Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/2467 E. , 2017/3247 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2467
Karar No:2017/3247
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davalı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; iki haftalık örnek menüde yer alan bazı yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarına teknik şartnamenin ekinde yer verilmediği, bu yemekler için benzer yemekler esas alınarak fiyat oluşturulmasının mevzuata aykırı olduğu, mevzuata göre örnek menüde yer alan yemeklerin her biri için çiğ girdi miktarlarının belirtilmesinin zorunlu olduğu, bunun sağlıklı teklif oluşturulması ve aşırı düşük teklif değerlendirmesi açısından önemli olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi : Dava, davacı şirket tarafından, iki haftalık örnek menüde yer alan bazı yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının şartname ekinde yer almadığı, bu sebeple ihaleye katılabilmek için fiyat teklifi oluşturamadığı, benzer yemekler esas alınarak fiyat teklifi oluşturulmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarıyla ihalenin iptal edilmesi talebiyle yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 26.07.2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurul’u kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79. maddesinin, 79.2.6. kısmında “Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklamasına, dava konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 2 numaralı ekinde “Menülerde servis edilecek yemeklerde aşağıda belirtilen gramajlar kullanılacaktır. Bu bölümde bulunmayan yemeklerin menüye yazılması halinde yüklenici tarafından itiraz edilmeden uygulanacaktır. Bu yemekler için kullanılacak gramajlar, benzer yemekler baz alınarak Sağlık Tesisi diyetisyeni tarafından belirlenecektir.” kuralına yer verilmiştir.
Olayda, dava konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamade iki haftalık örnek menü düzenlemesinin yapıldığı, bu menüde yer alan bazı yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarına teknik şartnamenin ekinde yer verilmediği, teknik şartnamenin ekinde gramajları verilmeyen yemekler için benzer yemekler baz alınarak gramajlarının belirleneceği kuralına yer verildiği görülmektedir. Yemek hizmeti alım ihalelerinde, istekliler tarafından sağlıklı ve objektif fiyat teklifleri oluşturulabilmesi için, örnek yemek menüsünde yer alan bütün yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtilmesi gerektiği, aksi halde isteklilerin tekliflerini farklı ana çiğ girdiler ve gramajlar oluşturarak hazırlayabileceği, bu durumda fiyat tekliflerinin birbirinden çok farklı olabileceği, bunun aşırı düşük teklif açıklamlarının objektif olarak değerlendirilmesine de engel olacağı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirket tarafından, … İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 03.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesinin iptal edilmesi talebiyle yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 26.07.2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurul’u (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; davacı şirket tarafından, teknik şartnamede iki haftalık örnek menü düzenlemesinin yapıldığı ve bu menüde yer alan supangle, kabak kalye, haşlanmış yumurta, ızgara köfte, baklava, et kapama, tel peynir, sigara böreği ve sucuklu yumurta yemeklerinin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının şartname ekinde yer almadığı, dolayısıyla ihaleye katılabilmek için fiyat teklifinin oluşturulamadığı, idarece bu yemekler için benzer yemekler esas alınarak fiyat oluşturulmasının mevzuata aykırı olmadığının belirtildiği, bu durumun ise emsal Kurul kararlarına aykırı olduğu, dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarıyla yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, uyuşmazlıkta, her ne kadar davacı tarafından, çiğ girdi miktarının belirtilmeksizin örnek menü hazırlandığı ve bu durumda maliyet belirlenmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmekte ise de, ihaleyi yapan idare tarafından teklif sürecinden önce çiğ girdi miktarı belirtilmeyen yemekler için benzer yemeklerin esas alınacağının belirtildiği, yemek hizmeti alım ihalelerinde istekliler tarafından sağlıklı ve objektif bir fiyat teklifi verilebilmesi için, yemeklere ilişkin toplam öğün sayısı ve bu öğünlerde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarının belirtilmesi gerektiği, birim fiyat teklif cetvelinde toplam öğün sayısının belirtildiği, bunun yanında davacı ve diğer istekliler tarafından teknik şartnameye uygun olarak yemek listesi ve gramajlara göre maliyetler bulunup teklif fiyata dâhil edilebileceği, teknik şartnamenin gramaj listesi bölümünde bulunmayan yemeklerin menüye yazılması halinde, yüklenici tarafından bu yemekler için kullanılacak gramajların benzer yemekler baz alınarak belirleneceğinin düzenlendiği, bahsedilen yemeklerin teknik şartnamede yer alan yemeklere eş değer bir nitelik taşıdığı, içerikleri ve gramajları birbirine benzer yemekler bulunduğu, bu durumda basiretli bir tacir olan davacı tarafından, örnek menüde belirtilen benzer veya eşdeğer yemekler dikkate alınarak maliyetin belirlenebileceği, ihalede bu doğrultuda teklif sunulabileceği, kaldı ki örnek menünün dışında 36 aylık bir süreçte idarece belirlenecek yemeklerin yapılmasının ihale teknik şartnamesince öngörüldüğü ve isteklilerin bu kapsamda ihaleye girebileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının aksi yöndeki değerlendirmelere dayalı olarak ihalenin iptal edilmesi yönünde yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.