Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/2265 E.  ,  2018/1062 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2265
Karar No:2018/1062

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ)
Vekili: Av. …
Karşı Taraf (Davacı): …
Vekili: Av. …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; ihalede işin bitim süresinin 200 gün olarak belirlendiği, Sağlık Bakanlığı’nın ihale konusu hastaneye acil ihtiyaç olduğuna ilişkin talebi üzerine işin daha kısa sürede bitirilmesi için ihalenin iptal edildiği, daha sonra pazarlık usulü ile işin ihale edildiği sürenin 90 gün olarak belirlendiği, ihalenin daha düşük bedelle gerçekleştirildiği ve …-TL kamu yararı sağlandığı, işin uzamasının nedeninin Bakanlıktan gelen ek talepler olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, 08.03.2016 tarihinde yapılan … … 40 yataklı Devlet Entegre Hastanesi ve Lojman inşaatı ikmal işi ihalesinin iptaline ilişkin 18.03.2016 tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; ihalede 10 isteklinin ihale dökümanı satın aldığı, 5 isteklinin ihaleye katılarak teklif sunduğu, bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifi geçerli olan 4 istekli arasından …,-TL teklifle ihale komisyonunca davacının en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, davacının teklifinin, …-TL olarak belirlenen yaklaşık maliyetin altında, …-TL sınır değerin üzerinde olduğu, işin bitme süresinin 200 gün olarak belirlendiği, ancak söz konusu hastaneye acil ihtiyaç olduğundan işin daha kısa süre de bitirilmesi gerektiği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen “ihtiyaçların uygun şartlarla sağlanması” ve “kaynakların verimli kullanılması” temel ilkeleri uyarınca, ihale komisyonunca ihalenin iptal edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, ihale komisyonlarınca alınan ihale kararlarının iptal etme konusunda, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisini kullanırken işin aciliyetinin, bitirilme süresinin, ihale sürecinde harcanan zaman, ihalede hukukî eksiklik ya da yanlışlık olup olmadığı, rekabet koşullarının sağlanıp sağlanmadığı, verilen tekliflerin piyasa rayicine uygunluğu, ihalede isteklileri tereddüte düşürecek bir durumun veya ihaleye fesat karıştırıldığı şüphesinin bulunup bulunmadığı gibi ihale sürecine ilişkin hususlar değerlendirilerek, hukuken geçerli seçenekler arasından uygun olanın tercih edilmesi veya işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği, kamu yararının ve hizmet gereklerinin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetiminin ise yargı yerlerince yapılabileceği, ihale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi gerektiği gibi, idare hukukuna hâkim olan hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınacağı, dava konusu işin daha önce 26.05.2011 tarihinde ihale edildiği, yüklenici firma edimini yerine getirmediğinden, sözleşme fesih edilerek, tekrar ihale yapıldığı, bu sefer de 01.08.2013 tarihinde başka bir yüklenici firma ile sözleşme imzalandığı, bu firmanın da yükümlülüğünü yerine getirmediğinden 23.12.2015 tarihinde sözleşmenin tekrar fesih edildiği ve yapımına 2011 yılında başlanan dava konusu hastanenin yapım işinin 5 yıldır tamamlanamadığı, … İli Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği’nin 15.03.2016 tarih ve … sayılı yazısı ile hastaneye acil olarak ihtiyaç duyulduğunun bildirildiği, bu yazıda belirtilen hususlarda dikkate alınarak, dava konusu ihaleye konu işin bitirme süresi olan 200 günlük sürenin kısaltılması amacıyla ihalenin iptal edildiği ileri sürülmüş ise de, davalı idarenin 5 yıldır yapım süreci devam eden ihale konusu işin acilen bitirilmesi gerektiğinin bildirildiği, buna göre işin bitirilme süresinin hesaplayıp buna göre ihaleye çıkılması gerektiği, başka bir anlatımla davalı idarenin ön göremediği bir durum olmadığının anlaşıldığı, diğer taraftan, anılan ihale iptal edildikten sonra 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile ihale edildiği, ihale üzerinde kalan yüklenici firma ile 18.04.2016 tarihinde sözleşme imzalandığı, 26.04.2016 tarihinde yer teslimi yapıldığı, (işin bitirme tarihi olarak yer teslim tarihinden itibaren 90 gün) işin bitirilme tarihinin 24.07.2016 olarak belirlendiği, ancak iş süresinde bitirilemediğinden 90 gün süre uzatımı yapılarak, 22.10.2016 tarihinde bitirilmek üzere süre verildiği, yani davalı idarece sırf kısa sürede dava konusu ihaleye konu yapım işinin bitirilmesi için ihale komisyonunca ihalenin iptal edildiği iddia edilmiş ise de, ikinci ihalede işin bitirilme süresi 90 gün olarak verilmiş, ancak iş süresinde bitirilemediğinden 90 gün süre uzatımı yapılarak, toplamda 180 günde bitirilmiş, bu da iptal edilen dava konusu ihalenin sırf 200 gün belirlenen iş bitirilme süresi nedeniyle iptal edilmesi gerekçesinin doğrulanamadığı, diğer taraftan davalı idarece, iptal edilen dava konusu ihalede en avantajlı teklifin …-TL olduğu, ancak 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan ikinci ihalede en düşük teklifin …-TL olduğu, aradaki fark olan …-TL tutarında kamu yararı sağlandığı iddia edilmiş ise de, davalı idare dava konusu ihaleyi iptal edince bir sonraki ihalenin, iptal edilen ihaleden daha yüksek veya daha düşük teklifle ihale edip edemeyeceğini, ihaleye teklif veren sayısı, rekabetin sağlanıp sağlanamayacağı, ihaleye katılanların tekliflerinin geçerli olup olmayacağı gibi riskler ihale öncesinde öngörülemeyeceği için davalı idarenin yapılan ikinci ihalede kamu yararı sağlandığına yönelik iddiada bulunması dava konusu ihalenin iptal edilmesinde, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisini kullandığı anlamına gelmediği, bu durumda, dava konusu hastanenin yapım işinin 5 yıldır devam ettiği, davalı idarenin, işin aciliyetini, bitirilme süresini, ihale sürecinde harcanan zamanı dikkate alarak anılan işin bitirilme süresini hesaplayıp ona göre ihale dokümanını hazırlaması ve ihaleye çıkması gerekirken, işin bitirilme süresini 200 gün olarak belirleyip, daha sonra usulüne göre gerçekleştirilen ihale sonuçlandıktan sonra, verilen sürenin uzun olduğu gerekçesiyle ihale komisyonunca ihalenin iptal edildiği, ancak 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlık usulü yapılan ikinci ihalede süre uzatımı dahil toplan 180 günde dava konusu yapım işinin geçici olarak bitirildiği anlaşıldığından, söz konusu iki ihalede de işin bitirilme sürelerinin birbirine çok yakın olduğu göz önünde bulundurulduğunda, süre kısaltılması neden gösterilmek suretiyle ihtiyaçların uygun şartlarla sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gerekçe olarak öne sürülerek tesis edilen ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları; 39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhâl bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği; 40. maddesinde, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararını onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliği, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçları, ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığı gibi hususları değerlendirmek suretiyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idarenin menfaatini koruması amacıyla verilmiştir.
Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır. Diğer ifade ile, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu nedenle, ihale iptali işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re’sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular, işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise işlemin sebep, konu ve amaç yönünden hukuka aykırılığından söz edilemeyeceği kuşkusuzdur.
TOKİ tarafından ihale edilen hastane inşaatı Sağlık Bakanlığı ile TOKİ arasında imzalanan protokol kapsamında yapıldığından ve davalı idare işin sahibi konumundaki Sağlık Bakanlığından gelen talepler ile bağlı olduğundan, bu protokol hükümleri doğrultusunda gelen talepler neticesinde ihale yapılması esas olup davalı idarenin bu hususta protokol hükümleri gereğince işlem yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu kapsamda hastane inşaatı tamamlandıktan sonra hastaneyi teslim alarak sağlık hizmeti sunacak olan işin sahibi idarenin işin süresi, proje değişikliği, ilave imalatlar, iş eksilişleri ve benzeri gibi ihtiyaçların bildirilmesi halinde TOKİ’nin bu talepler doğrultusunda işlem yapmakla yükümlü olduğu açıktır.
Nitekim, … Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü’nün 15.03.2016 tarih ve … sayılı yazılarında, … … 40 Yataklı Devlet Entegre Hastanesi ve Lojman İnşaatı işi ihalesinin 08/03/2016 tarihinde yapıldığı, inşaat süresinin 200 gün olduğu, ancak hizmet vermekte olan … Devlet Hastanesinin fiziki koşullarının çok kötü olduğu, polikliniklerin yetersiz olmasından dolayı istenilen düzeyde ve kalitede sağlık hizmeti verilemediği, bölgenin gerek iklim koşulları gerekse inşaat sezonunun kısa olmasından dolayı yapımı devam eden 40 Yataklı … Devlet Hastanesi inşaatının tamamlanabilmesi için 90-100 gün aralığında bir sürede hizmete açılmasının hasta mağduriyetinin giderilmesine katkı sağlayacağı belirtilmiştir.
Yine, … İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nin 15.03.2016 tarih 853 sayılı yazısında, yapımı devam etmekte olan 40 Yataklı … Devlet Hastanesi inşaatının, yüklenici firmanın yükümlülüklerini yerine getirememesinden dolayı 23.12.2015 tarihinde sözleşmesinin fesh edildiği yeni hastane binası inşaatı ile ilgili diyaliz için planlanan alanda temiz alan kısmında bay-bayan lavaboları ile hepatit negatif ve pozitif için bağımsız iki oda ve lavabolar, su sisteminin bulunduğu alanda su gideri bulunmadığı, erkek ve bayan mescit, eczane, kantin ve yeteri kadar depo bulunmadığı, idari bölümde de oda sayısının çok az sayıda planlanmasından dolayı hizmetin aksayacağı gibi eksikliklerin tespit edildiği ve Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü’nce eski hastane binası arsasında 5-6 hekimlik ASM+112 İstasyonu yapımı için 2014 yılı planlamasına alındığı, bütçenin hazır olduğu ancak Hastane inşaatı tamamlanmadığı için eski hastanenin taşınamamasından dolayı bu yatırımın da beklediği bildirilmiştir.
Diğer taraftan, hastane inşaatı işinde yapılan ilk ihale sonucunda sözleşmenin 26.05.2011 tarihinde … Yapı Org. Tic. ve San. Ltd. Şti. & … Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile imzalandığı, bu sözleşmenin yüklenicinin edimini yerine getiremediği için feshedildiği, ikinci ikmal ihalesi yapılarak buna ilişkin sözleşmenin 01.08.2013 tarihinde … Nak. Tem. Yapı Malz. İnş. Tic. Ltd. Şti. ile imzalandığı, yine aynı şekilde yüklenicinin edimini yerine getiremediği için sözleşmenin feshedildiği, 2011 yılında başlanılmış olmasına rağmen geçen 5 yıl zarfında hastanenin tamamlanamadığı, dolayısıyla yapılacak diğer sağlık binalarının da (ASM+112 İstasyonu) yapımına başlanılamadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Davalı İdarenin kamu kurum ve kuruluşlarının bina ve donatı ihtiyaçlarınını karşılamak üzere resmî kurumlar ile yaptığı sözleşmeler doğrultusunda ihale yaparak işi talep doğrultusunda tamamladığı, ihale makamı olup iş sahibi olmadığı, işin özellikleri ve diğer hususların ihtiyaçlar doğrultusunda talep eden resmi kurum tarafından tespit edildiği, davalı idarenin ise yapılan sözleşmeler ve protokoller gereğince bu talepleri karşılamak zorunda olduğu görülmektedir.
Dolayısıyla, davalı idarenin işin sahibi olmaması nedeniyle yapılacak işe ilişkin ihtiyaçları bilmesi ve önceden öngörmesi mümkün değildir. Dava konusu ihaleye çıkılması da ihalenin iptali de Bakanlıktan gelen talep üzerine olmuştur. … İl Sağlık Müdürlüğünün dava konusu ihale ilan edildikten sonra resmi bir yazı ile ihalede verilen sürenin uzun olduğunu ve hastane binasına ilçede acilen ihtiyaç bulunduğunu bildirmesi üzerine dava konusu ihalenin iptal edilerek daha kısa süreli yeni ihale yapılması yoluna gidildiği anlaşılmaktadır.
… … Hastane İnşaatı İşinde yapılan ikinci ihale neticesinde iş planına göre inşaat devam ederken Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü’nün 22/07/2016 tarihli yazısı ile … Devlet Hastanesi tarafından tanzim edilen 29/06/2016 tarihli Yeni Hastane İnşaatı Gözlem Raporu davalı idareye iletilerek gözlem raporu doğrultusunda bir kısım talepler davalı idareye iletilmiştir. Bakanlık mezkûr yazısında yapımı devam eden hastane inşaatı ile ilgili olarak … Devlet Hastanesi tarafından tespit edilen sorunlar ve bu sorunların çözüm önerilerinin belirtildiği rapor doğrultusunda bir kısım ek iyileştirmelerin yapılması talep edilmiştir. Bunlar, kapalı ve kaloriferli 5 araçlı ambulans garaj binası, hastane acil girişi, poliklinik girişi morg giriş alanlarının üzerinin kapatılması, tıbbi kimyasal ve evsel atık depolama yerlerinin yapılması, araç park yerinin daha geniş tutulması ve bir kısım imalat değişiklikleridir.
Davalı idare tarafından ihalesi yapılan hastane inşaatı, Sağlık Bakanlığı ile arasında imzalanan protokol kapsamında yapıldığından, protokol hükümleri doğrultusunda davalı idarenin işin sahibinden gelen taleplere göre ihale yapması esastır. Anılan Bakanlık tarafından talep edilen ilave imalatlar doğrultusunda davalı idare tarafından yüklenici firmaya 90 gün süre uzatımı verilerek iş bitim süresi 22.10.2016 olarak belirlenmiştir.
Bu doğrultuda, ikinci ihalede süre uzatımı verilerek ilk ihale ile yakın bir sürede bitirilmiş olmasının nedeninin Sağlık Bakanlığı tarafından daha sonradan talep edilen Hastane inşaatında yapılması istenilen ek imalat kalemlerinin olduğu anlaşıldığından, iş devam ederken yazı ile davalı idareden talep edilen ilave işler yüzünden verilen zorunlu süre uzatımından davalı idareyi sorumlu tutmak mümkün görülmemektedir.
Bu durumda, Mahkeme tarafından hükme dayanak yapılan ikinci ihalede 90 gün olarak belirlenen sürenin daha sonra süre uzatımı verilerek ilk ihale ile yakın bir sürede bitirilmiş olmasının nedeninin, Sağlık Bakanlığı tarafından iş devam ederken yazı ile eksikliklere yönelik olarak ilave imalatların davalı idareden talep edilmesi ve bu eksikliklerin tamamlanabilmesini teminen süre uzatımı verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan yasal düzenlemeler ve açıklamalar karşısında, ihale komisyonu ve yetkilisince ihalenin her aşamasında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisinin kullanılması, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği açık olup, dava konusu ihalede, davalı idare tarafından ihalesi yapılan hastane inşaatının Sağlık Bakanlığı ile imzalanan protokol doğrultusunda yapıldığı, işin sahibinin Sağlık Bakanlığı olduğu, protokol hükümleri doğrultusunda davalı idarenin iş sahibinden gelecek taleplere göre ihale yapmakla yükümlü olduğu, yapımına 2011 yılında başlanan ve daha önce iki defa ihale yapıldığı halde yarım kalan dava konusu hastane inşaatının 5 yıldır tamamlanamadığı, işin sahibi Bakanlık tarafından hastaneye acil ihtiyaç duyulduğunun bildirildiği, bu yüzden dava konusu ihalenin iptal edilerek 90 gün süreli ihale yapmak yoluna gidildiği, inşaat devam ederken yine iş sahibi Bakanlık tarafından davalı idareden talep edilen ilave işler yüzünden ek süre verildiği göz önüne alındığında, ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, … TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.