Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/2175 E.  ,  2017/2962 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2175
Karar No:2017/2962

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili: …
Karşı Taraf (Davacılar): … A.Ş. – … Ltd. Şti.
Vekili: …

İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının; başvurunun İhalelere Karşı Başvurulara Yönelik Yönetmelikte aranan şekil kurallarına uygun olmadığı, Kamu İhale Kurulunun idarenin şikâyet üzerine aldığı kararlarda belirtilen hususlarla ilgili inceleme yapabileceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; … Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 28.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “500 kişi ile 2017 Yılına Ait İtfaiye Aracı Şoförlüğü ve İtfaiye Hizmetlerinin Yaptırılması” ihalesine katılan davacı iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 26.01.2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; ihaleye katılan davacı iş ortaklığı tarafından, … ihale kayıt numaralı ihale ile ilgili olarak sunulan iş bitirme belgesinin, ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uymadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, iş bitirme belgelerinin personel çalıştırılmasına dayalı olarak gerçekleştirilen bir hizmet alımına esas olarak düzenlendiği, idare tarafından salt benzer iş tanımına göre yapılan değerlendirmenin hatalı olduğu, belgelerinin kabul edilmesi gerektiği iddialarıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu; başvurunun, şikâyet dilekçesinin içeriği ile idarece yapılan söz konusu ihale içeriğinin farklı olduğu gerekçesiyle reddedildiği, bunun üzerine … ihale kayıt numaralı “500 kişi ile 2017 Yılına Ait İtfaiye Aracı Şoförlüğü ve İtfaiye Hizmetlerinin Yaptırılması” ihalesi ile ilgili olarak 02.01.2017 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararı ile, ihale konusu hizmetin adı ve benzer iş tanımının farklı belirtildiği gerekçesiyle idare tarafından inceleme yapılmadan reddedildiği, idarenin iradesini ortaya koyamadığı bir hususta idare yerine geçerek değerlendirme yapılamayacağı belirtilerek başvurunun şekil yönünden reddedildiği ve bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen temel ilkelerin idarelerce uygulanıp uygulanmadığına ilişkin olarak yapılacak itirazen şikâyet başvurularının “başvuru sahibinin iddiaları” kapsamında incelenip sonuçlandırılmasında Kanunla yetkili kılınan davalı idarenin, yalnızca “şikâyet başvurusunda yer alan hususlara” yönelik inceleme yapmasını öngören İhalelere İlişkin Başvurular Hakkında Yönetmelik hükmüyle yasal yetkisinin sınırlanamayacağı; itirazen şikâyet başvurusunun Kanun’a aykırı düzenleme içeren Yönetmelik hükmüne göre değil, Yasa hükmü esas alınarak değerlendirilmesi gerektiği; bu kapsamda davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların şikâyet başvurusunda değinilip değinilmediğine bakılmaksızın değerlendirilmesi gerekirken, itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen iddialar incelenmeksizin başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin davaya konu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi, b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası, c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih, d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller, e) İtirazen şikâyet başvurularında idareye yapılan şikâyetin ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihi”; 56. maddesinde “Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.”; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinde, “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. (2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir; a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile faks numarası. b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası, c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih, ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller, d) İtirazen şikâyet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikâyetin tarihi ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.”, 10. maddesinde, “İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulur. Bu şikâyet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması hâlinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır. 8. maddede belirtilen ve dilekçe ile ekinde yer alması zorunlu olan bilgi ve belgeleri içermeyen şikâyet başvurularında, söz konusu eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmaması hâlinde idare tarafından başvurunun reddine karar verilir. İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11. maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.”; 11. maddesinde ise “Şikâyet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline, b) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hâllerinde başvurunun reddine karar verilir.” kuralı yer almaktadır.
Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, dava açılmadan önce ilgililer tarafından tüketilmesi zorunlu başvuru yolları arasında yer alan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinin belirli şekil kurallarına uygun biçimde hazırlanması gerektiği anlaşılmaktadır. Kanunda ve ilgili yönetmeliklerle getirilen şekil kurallarına uygun olmayan başvuruların reddedilmesi gerekmekte ise de, hak arama yollarının etkin ve işlevsel kullanılması bakımından, şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu dilekçeleri ve eklerinin incelenmesi sonucunda idarelerce şikâyet sebepleri tespit edilebiliyorsa ya da anılan eksiklik başvurunun karara bağlanmasını engellemeyecek nitelikte ise, bu tür başvuruların şekil yönünden reddedilmeyerek şikâyetin esasının incelenmesi zorunludur.
Dosyanın incelenmesinden, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 28.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “500 kişi ile 2017 Yılına Ait İtfaiye Aracı Şoförlüğü ve İtfaiye Hizmetlerinin Yaptırılması” ihalesine katılan davacı şirketler iş ortaklığı tarafından, 19.12.2016 tarihinde … ihale kayıt numaralı ihaleyle ilgili olarak şikâyet başvurusunda bulunulduğu; şikâyet dilekçesinde, bu ihale bakımından sunulan iş bitirme belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı olarak gerçekleştirilen bir hizmet alımına esas olarak düzenlendiği, idare tarafından salt benzeri iş tanımına göre yapılan değerlendirmenin hatalı olduğu, iş bitirme belgelerinin kabul edilmesi gerektiğinin iddia edildiği; şikâyet başvurusu dilekçesinde başvuru sahibinin unvanı ve adresi ile faks numarası, ihaleyi yapan idarenin adı ve ihale kayıt numarası, başvuruya konu olan durumun bildirildiği tarih, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verildiği, buna karşılık işin adının hatalı biçimde “Mezarlıklar Şube Müdürlüğü ve Diğer Birimler için Temizlik, Bakım ve Defin Hizmetleri İşlerinin Yaptırılması” şeklinde yazıldığı, şikâyet başvurusunun bu hata gerekçe gösterilerek idarece reddedildiği, 02.01.2017 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da idarenin iradesini ortaya koyamadığı bir hususta idare yerine geçerek değerlendirme yapılamayacağı belirtilerek Kurum tarafından şekil yönünden reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ihaleyi yapan idarenin adı, ihale kayıt numarası ve başvurunun konusu ile sebeplerinin açıkça yazıldığı sabit olan şikâyet başvurusu üzerine işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken, başvurunun şekil yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.