Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/2167 E.  ,  2017/3473 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2167
Karar No:2017/3473

Temyiz İsteminde Bulunanlar : …
Vekili : …
Vekili : …
Müdahil (Davalı Yanında) : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekilleri : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu kat karşılığı yapım işi için idarece davacıya yapım işi karşılığı bir bedelin ödenmediği, iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan belgede yer alan bedelin, belgeye konu kat karşılığı gerçekleştirilen yapım işinin tutarı değil, Mimarlık ve Mühendislik Hizmetleri Şartnamesi uyarınca çıkarılan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ’de belirtilen yapı maliyetinin esas alınarak hesaplanan tutar olduğu, şikayete konu iş deneyim belgesine dayanak işin sözleşmesinde, ihale bedelinin ticari kompleksten idareye verilecek %40’lık kısmın değeri olarak belirlendiği, ancak anılan ihale bedeline sözleşme metninde yer verilmediği hususları dikkate alındığında, söz konusu sözleşmenin bir bedel içermediği başka bir deyişle söz konusu iş için yükleniciye ödenecek bir tutarın yer almadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; … Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından 27.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “… Büyükşehir Stadyumu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; anılan ihalenin davacı şirket üzerinde kaldığı; ihaleye katılan üçüncü bir şirketin, ihale üzerinde bırakılan şirketin teklifleri ekinde sunduğu iş deneyim belgesinin kat karşılığı işe ilişkin olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki şikâyetinin reddi üzerine aynı gerekçelerle Kamu İhale Kurulu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu; bu başvuru üzerine dava konusu işlemle, mimarlık ve mühendislik hizmet bedellerinin hesabında kullanılacak 2002 yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetlerine İlişkin Tebliğde yer alan bedel üzerinden hesaplanan iş deneyim tutarı, isteklinin gerçek iş deneyimini göstermeyeceğinden, bu bedel sözleşmede yer alsa dahi sözleşme bedeli olarak kabul edilmesinin uygun olmayacağı, öte yandan, şikâyete konu iş deneyim belgesine dayanak işin sözleşmesinde, ihale bedelinin ticari kompleksten idareye verilecek % 40’lık kısmın değeri olarak belirlendiği, ancak anılan ihale bedeline sözleşme metninde yer verilmediği hususları dikkate alındığında, söz konusu sözleşmenin bir bedel içermediği, başka bir deyişle söz konusu iş için yükleniciye ödenecek bir tutarın yer almadığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 10/I-b-2. maddesinde istenilen şartları taşıyan bir iş deneyim belgesi olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği; kat karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı sözleşmelerden olan eser sözleşmelerinin bir türü olduğu, bu sözleşmelerde yüklenicinin yapacağı işin bedeli, yapılacak bağımsız bölümler üzerinden verilecek kat ile aynî olarak ödendiği, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin para karşılığı satış içermeyen, trampa sözleşmesi olarak da tanımlanamayan, yalnızca bağımsız bölümlerin inşası karşılığında, bu bağımsız bölümlerin bir kısmının müteahhide verilmesini bedel olarak öngören kendine özgü niteliği olan bir sözleşme türü olduğu, idarelerce ihale sürecinde iş deneyim belgesi istenilmesindeki amacın isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili daha önceki tecrübesinin kanıtlanmasının olduğu, 4734 sayılı Kanun’da ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde öngörülen sözleşmenin bedel içermesine ilişkin koşulun, karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı bir sözleşme sonucunda edimini kusursuz olarak ifa eden yüklenicinin deneyimini ortaya koymak amacıyla getirildiği, bakılan davada, davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, … Büyükşehir Belediyesi ile davacı şirket arasında imzalanan mülkiyeti adı geçen belediyeye ait arsa üzerinde kurulacak ticari kompleks ve kule inşaatının kat karşılığı yapımı işine ilişkin 25.07.2002 tarihli sözleşmeye dayandığı, sözleşmede ihale bedelinin yüklenici tarafından yapılacak ticari kompleksten belediyeye verilecek % 40’lık kısmın değerini ifade ettiği ve toplam inşaat bedelinin …TL olarak gösterildiği, iş deneyim belgesini düzenleyen … Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısında da iş deneyim belgesi düzenlenirken belediyeye ait % 40’lık kısmın esas alındığının bildirildiği, her ne kadar, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, 32.000.000-TL’lik bedelin, toplam inşaat bedeli olduğu belirtilmiş ise de; gerek belgeyi düzenleyen idarece, gerekse dosyaya sunulan 20.09.2006 tarih Geçici Kabul Tutanağı’nda ve 22.10.2007 tarihli Kesin Kabul Tutanağı’nda belirtilen tutarın ihale bedeli, yani idareye düşen % 40’lık kısma isabet eden bedel olduğu belirtildiğinden ve bu tutar 2002 yılı Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Tespitine İlişkin Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ uyarınca yapılan maliyet hesabına göre, idareye düşen % 40’lık kısmın keşif bedeli ile dosyaya sunulan diğer belgelerle uyumlu olduğundan, davacı şirketin iş deneyiminin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğundan bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını düzeltici işlem olarak belirleyen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davacı ve müdahil tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.