Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/2068 E.  ,  2017/2853 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2068
Karar No:2017/2853

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
Vekili: Av. … – Av. …
Karşı Taraf (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili: Av. …
İstemin Özeti: …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; ihale üzerinde kalan isteklinin, aşırı düşük açıklamalarındaki nakliye mesafelerinin ve nakliye hesaplamalarının yanlış olduğu, nakliye mesafelerinin hatalı hesaplandığı yönündeki iddialarının incelenmediği, başka bir şantiye için verilen orman iznini kendisinin de alabileceği taahhüdünün varsayım olduğu, orman alanında asfalt ve beton karıştırma ünitelerinin kurulmasının mümkün olmadığı, hazır beton fiyat teklifi aldığı firmanın tesisinin …’da kurulu olduğu, işin yapılacağı yere beton sevkiyatı yapılmasının imkânsız olduğu, söz konusu isteklinin sunduğu soyulma önleyici asfalt katkı maddesine ilişkin fiyat teklifinde sayı bilgisine yer verilmemesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, açıklama istenilen iş kalemlerinde kullanılan kamu kurum ve kuruluşlarına ait rayiçlere ilişkin listenin sunulmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; davacı şirket tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından 15.08.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … No’lu (… (855-01) …- …) İl Yolunun 15+500 – 57+500 Km’leri Arasında Üstyapı, Sanat Yapıları ve Toprak İşi” ihalesine ilişkin yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 22/02/2017 tarih ve … numaralı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; idarece sınır değerin altında geçerli teklif sahibi olarak belirlediği 9 istekliye aşırı düşük teklif açıklama konulu yazıların gönderildiği, davacı dahil 4 isteklinin açıklama sunduğu ve tamamının açıklamalarının kabul edilmesi üzerine 27.12.2016 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin … Bet. Asf. Yol. Yapı. Mad. İnş. Taah. Pet. Ür. San. Tic. A.Ş. üzerinde bırakılması sonrasında yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine 19.01.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunularak, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin olarak, analiz girdi cinsi ile miktarlarının, ihale dokümanı kapsamında düzenlenen birim fiyat tarifleri ile idare tarafından oluşturulan analizlerdeki girdi cinsleri ile miktarlarını karşılamadığı, analiz formatına, birim fiyat tariflerine, teknik şartnamelere uygun olmadığı, iş kalemlerinde kullanılan kamu kurum kuruluşlarına ait rayiçlere ilişkin listenin sunulmadığı, işçilik maliyetleri ile fiyat tekliflerindeki işçilik miktarlarının saatlik asgari işçilik maliyetinin altında olduğu, iş kalemlerinin analizlerindeki bitümlü sıcak karışım, agregalar ve nakliyeler için alınan fiyat tekliflerinin hangi taş ocağına göre ve hangi mesafe için hesaplandığının gösterilmediği, nakliye imalatlarına ilişkin analizlerin mevzuata uygun olmadığı, asfalt plenti, kırma eleme tesisi taşıma mesafelerinin hatalı hesaplandığı gibi taşıma formülünün de yanlış hesaplandığı, K katsayısının herhangi bir gerekçe göstermeksizin 2016 yılı birim fiyatı olan 225 TL’nın altında belirlendiği, isteklinin beton nakli için fiyat teklifi aldığı firmanın beton tesisinin … ilinde kurulu olduğu, söz konusu sevkiyatın işyerine yapılmasının mümkün olmadığı, fiyat teklifinin alındığı firmanın işlerinin anılan firma ile aynı mali müşavir tarafından yürütüldüğü ve firma sahiplerinin birinci derece akraba olduğu ve fiyat teklifi ile açıklama yapılamayacağı, beton nakli mesafelerinin uygun olarak hesaplanmadığı ve tevsik edilmediği, analizlere dayanak olarak gösterilecek belgelerin sunulmadığı, fiyat teklifinde motorin fiyatının kg olarak belirtilmesine rağmen dayanağı olan belgelerde litre olduğu, fiyat teklifi alınan firmaların faaliyet alanlarının teklif verdikleri fiyatları vermeye uygun olmadığı, açıklama istenilen iş kalemleri için sunulan fiyat tekliflerinin birçok mal ve hizmetin birleşmesinden oluştuğu halde fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı, fiyat tekliflerinde hizmet ve mala ilişkin işçilik miktarlarının belirtilmediği, geleceğe ilişkin yapılan fiyatlandırmanın son vergi beyanname dönemine uygun olmayacağı, üretim yeri, montaj ve nakliye mesafesi gibi hususlar gözardı edilerek fiyat tekliflerinin gerçeği yansıtmayacağı, kereste için alınan fiyat tekliflerinin fiyat teklifi alınan firmalar kereste alım satımı yapılmayan firmalar tarafından düzenlenmediği, fiyat teklifine dayanak teşkil eden belgelerin istenilmesi gerektiği, fiyat teklifi alınan firmaların herhangi bir depo ve yapılanmalarının olmamasına rağmen faaliyet yeri ile işyeri mesafesine ilişkin tevsikin mümkün olmadığı iddia edilmiş; başvurusunun değerlendirilmesi sonucunda … İnş. Tic. San. ve A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı, olayda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen … Bet. Asf. Yol. Yapı. Mad. İnş. Taah. Pet. Ür. San. Tic. A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklanmasının incelenmesinden; sıralı analiz girdileri listesinde yer alan rayiç ve girdi miktarlarının, nakliye dışında kalan rayiçlere ilişkin girdi miktarları ve cinslerinin, idarece aşırı düşük teklif açıklama yazısı kapsamında isteklilere gönderilen analizlerde yer alan girdi miktarları ve cinslerine uygun olduğu, bazı iş kalemlerine ilişkin nakliyelere ilişkin formüllerde “1,25” katsayısının belirtildiğinin ifade edildiği, bazı iş kalemlerinde, 10 km üstü ve 10 km altı olarak düzenlenen taşımalar için ayrı ayrı yeniden belirlenen ve tüm iş kalemlerinin tanımında düzenlenen nakliye formülünde yer alan “1,25” katsayısının ise “1” olarak değiştirilmesi suretiyle yeniden belirlenen nakliye formülleri uyarınca hesaplamaların yapıldığı, ancak müteahhitlik kârı ve genel giderler ayrıca hesaplandığı için bu durumun idarece verilen analiz formatına uygun sunulmadığı anlamına gelmeyeceği, fiyat teklifi ile açıklanan rayiçlerinde yine analizlerde idarece yer verilen rayiçlere yönelik olduğu, aynı cins ve özellikteki kurum ve piyasa rayiçleri ile yapılan açıklamalarda aynı fiyatların esas alındığı, kamu kurum ve kuruluşlarına ait rayiçlere ilişkin esas alınan fiyatların 2016 yılı birim fiyatları ile uyumlu olduğu, KGM/16.122/K-H-Ö, KG M 17.002/K-H-Ö, KGM 6100/3-1-Ö, KGM 6100/3-Ö, KGM 6308-Ö, KGM 6405-Ö iş kalemlerinin özel iş kalemi niteliğinde belirlendiği ve kamu kurum ve kuruluşlarında yayımlanan birim fiyatlar olmadığı, bu nedenle söz konusu iş kalemlerinin analizlerinin söz konusu birim fiyatlar uyarınca sunulmasının söz konusu olmadığı, ayrıca anılan açıklama kapsamında açıklama istenilen iş kalemleri içerisinde yer alan ve Çevre Şehircilik Bakanlığı rayiçleri esas alınan iş kalemlerine ilişkin kamu kurumlarına ilişkin rayiçlerin ve teklif edilen fiyatların gösterildiği liste sunulmamakla birlikte sunulan sıralı analiz girdileri listesinde kamu kurum ve kuruluşlarının açıklama kapsamında kullanıldığı rayiçlerin poz numaraları da belirtilmek suretiyle 2016 yılı birim fiyatlarına uygun olarak gösterildiği görüldüğünden söz konusu birim fiyatların listeye uygun şekilde liste yerine sıralı analiz girdileri tablolarında gösterilmesinin esasa etkili bir aykırılık oluşturmayacağı, işçilik rayiçlerinin tümüne ilişkin birim fiyatlarda ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 2016 yılı 2. dönemine ait saatlik asgari işçilik maliyetinin (1.647,00/30/7,5=7,32 TL) kullanıldığı, nakliye girdilerinin hesabında asfalt plenti tesisinin ve konkasöre ait yerlerin ilgili itinererler üzerinde gösterilerek söz konusu tesislere yönelik nakliye hesabı ve mesafe belirlemelerinin ve hesaplamaların yapıldığı, ayrıca nakliye hesaplamalarında araç taşıma katsayısına ilişkin iş kaleminde K katsayısının 2016 yılı kamu kurum fiyatlarında yer alan tutar olan 225 TL olarak esas alındığı, mazot girdisine ilişkin olarak alınan fiyat teklifinin serbest muhasebeci mali müşavir tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle usulüne uygun olarak kaşelenerek imzalandığı, C 20/25 ve C 30/37 beton harcı hazır beton harçları iş kalemine ilişkin olarak alınan fiyat teklifinin serbest muhasebeci mali müşavir tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle usulüne uygun olarak kaşelenerek imzalandığı, hazır beton santralinin itinererde gösterilen yere kurulacağı, yerin orman arazisi olduğu ve gerekli başvuruların yapıldığı, en az bir yıl süreyle kiralanabileceğinin belirtildiği, çam kerestesi 2. sınıf iş kalemine ilişkin olarak alınan fiyat teklifinin serbest muhasebeci mali müşavir tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle usulüne uygun olarak kaşelenerek imzalandığı ve doğruluğundan sorumlu olduğu, soyulma önleyici asfalt katkı maddesine ilişkin olarak alınan fiyat teklifinin “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (10.08.2016) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim” ibarelerine yer verilerek serbest muhasebeci mali müşavir tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenerek imzalandığı, sayı bilgisinin bulunmamasının esasa etkili bir aykırılık oluşturmayacağı, gerektiğinde bilgi eksikliği kapsamında tamamlattırılabileceği, fiyat teklifi alınan ilgili firmanın teklif sunan istekli ile yakınlık durumu açısından meslek mensubu tarafından onaylanmış ve kamu ihale mevzuatında belirtilen kriterleri taşıyan söz konusu belgelerin geçerli bir belge olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varıldığından dava konusu itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07.11.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü; “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.8 maddesinde, “Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir… Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Aşırı düşük teklif açıklaması istenilen iş kalemlerine ilişkin olarak idarece verilen analiz formatlarında belirlenen girdilerin maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmak suretiyle açıklama yapılmış ise, fiyat teklifinin, Kamu İhale Genel Tebliği’nde aranan şekil şartlarını taşıması tek başına yeterli olmayıp, sunulan fiyat teklifinin ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olması ve herhangi bir çelişki içermemesi gerekir. İhale dokümanında malzeme ya da girdi temini için gerek coğrafi yönden gerek alım yapılacak yer yönünden gerekse teknik özellikleri itibarıyla bir takım belirlemeler yapılmış ve doküman bu haliyle kesinleşmiş ise, ihaleye teklif veren tüm istekliler gibi aşırı düşük teklif verenlerin de, üçüncü kişilerden fiyat teklifi almak suretiyle yapacakları açıklamalarda ihale dokümanında yer alan bu kuralları göz önünde bulundurmaları gerekir. Şayet alınan fiyat teklifi, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatı, birim fiyat tarifleri, idarece tanımlanan yapım şartları veya teknik şartname ile çelişiyorsa bu fiyat teklifinin geçerli kabul edilmesi mümkün değildir.
Bununla birlikte aşırı düşük fiyat teklifi açıklaması kapsamında üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygunluk açısından tereddüt ve kuşkulara neden oluyor ise teklif sahibinin bu tereddüt ve kuşkuları ortadan kaldıracak ilave açıklamaları fiyat teklifiyle birlikte yapması gerekir. İhalelerde saydamlık ilkesi gereği, teklifleriyle ilgili tereddüt ve kuşkuları ortadan kaldırmak öncelikle teklif sahibi açısından bir yükümlülüktür. Fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirlenmiş olan şekil şartlarını taşıyor olması, isteklinin bu teklifle ilgili tereddüt ve kuşkuları ortadan kaldıracak açıklamaları yapmayacağı anlamına gelmez. Aşırı düşük teklif kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin, ihale dokümanında yer alan kurallardan ayrı düşünülmesine ya da muaf kabul edilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 38. maddesinde, aşırı düşük fiyat tekliflerinin reddedilmeden önce sorgulamaya tabi tutulması ve sorgulama neticesinde geçerli tekliflerin kabul edilmesi öngörülerek idarenin aşırı düşük teklifler nedeniyle risk almaması hedeflenmiştir. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesi de, aşırı düşük fiyat teklif açıklamalarından dolayı idarenin risk almamasını zorunlu kılmaktadır. Bunun için işin niteliği açısından önemli olan maliyet bileşenlerinin belirlenerek aşırı düşük fiyat teklifinin sorgulanması ve sorgulamaya tabi tutulan hususların da hiçbir tereddüte yol açmayacak şekilde açıklanması gerekir. Aşırı düşük fiyat teklifinin sorgulanması neticesinde, yapılan açıklamalar risk barındırıyor ise bu riskin idare tarafından üstlenilmesi mümkün değildir. İçinde risk barındıran ve teklif sahibi tarafından açıklanamayan aşırı düşük fiyat tekliflerinin kabul edilmesi, kanun koyucunun belirlediği amacın dışına çıkılarak idarenin hak etmediği bir riski üstlenmesine neden olacaktır. Böyle bir durumda, ihaleye katılan istekliler arasında adil olmayan sonuçlar ortaya çıkacak ve açıklamaları salt şekil yönünden incelenen, esası ve özü sorgulanmayan istekliler daima diğer isteklilere göre haksız avantajlar elde edecektir.
Uyuşmazlığa konu ihalede işin yapım yerinin … ili olduğu, aşırı düşük teklif veren ihale üzerinde bırakılan isteklinin beton harcı için fiyat teklifi aldığı firmanın faaliyet yerinin … ili olduğu, teknik şartnamede belirtildiği üzere yapım işinde kullanılacak beton harcının teknik özelliklerini koruyarak kısa süre içinde iş yerine tesliminin gerektiği dikkate alındığında, beton harcının fiyat teklifinin alındığı yerden işin yapım yerine teknik özellikleri bozulmadan naklinin fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde nasıl teslim edileceğinin açıklanması gerektiği kuşkusuzdur. Her ne kadar beton harcına ilişkin alınan fiyat teklifinde beton harcının şantiyeye teslim edileceği ifade edilmiş ise de, beton harcının … ilindeki tesisten … ilinde bulunan inşaat mahalline teknik özelliklerini kaybetmeden yani donmadan nasıl ulaştırılacağı belirsiz olup, verilen bu teklif teknik şartnameye uygunluk açısından tereddütlü hale gelmiştir. Bir an için beton harcının teknik özelliklerini kaybetmeden işin yapım yerine tesliminin, fiyat teklifi veren firmanın sorumluluğunda olduğu düşünülebilirse de ihaleyi yapan idare açısından aşırı düşük sorgulamasının muhatabı, bu fiyat teklifinin alındığı firma olmayıp, aşırı düşük fiyat teklifi veren ve bu teklifini açıklaması istenilen davacı şirkettir. Davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan riskli bir fiyat teklifinin idarece kabul edilmesi, ihale konusu yapım işinin verilen aşırı düşük fiyat ile gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğini tartışmalı hale getireceğinden, teklif sahibinden kaynaklanan bu riskin haksız yere idare tarafından üstlenilmesi sonucunu doğuracak, söz konusu riski açıklamayan teklif sahibine ise avantaj sağlayacaktır. Dolayısıyla davacı şirketin beton harcı ile ilgili ihale konusu işin yapıldığı yerden oldukça uzak bir tesisten alınan fiyat teklifinin yeterli kabul edilmesi mümkün değildir.
Öte yandan, idarece verilen analiz formatında yer alan bazı iş kalemlerine ilişkin nakliye formüllerinde 1,25 olan katsayının ihale üzerinde kalan isteklinin sunduğu aşırı düşük açıklamalarında 1,00 olarak alınması yeni bir analiz formatı oluşturulması anlamına gelecek olup aşırı düşük açıklamalarının idarece belirlenen tanımlamalara uygun hazırlanmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından temyiz isteminin kabulü ile davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.