Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/2015 E.  ,  2017/2855 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/2015
Karar No : 2017/2855

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): … Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.
Vekili: Av. …
Karşı Taraf (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili: Av. Dr. …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; diğer isteklilerin iş deneyim belgelerine ve faaliyet alanlarına ilişkin hususları yeni öğrendiği, daha sonra araştırılarak öğrenilen hususlara ilişkin söz konusu iddialarının süre yönünden reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan ortak girişim grubunun, puanlama yapılırken hesaba katılacak özel ortağının imzaladığı bir sözleşmeye ilişkin bilginin sisteme girilmediğini bilmesine rağmen kasıtlı olarak saklaması sebebiyle teklifinin değerlendirilme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi: Temyiz isteminin kısmen kabulü ile dava konusu işlemin, yapılan puanlama sonucunda, davacı şirket gibi 0 (sıfır) puan alarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesine yönelik kur’aya katılan isteklilere ilişkin iddiaların esasının incelenmesi gerekirken, süre yönünden reddine ilişkin kısım yönünden temyize konu Mahkeme kararının bozularak, dava konusu işlemin bu kısmının iptali; davacının diğer iddiaları yönünden dava konusu işlemin iptali isteminin reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirket tarafından, “… Üniversitesi Hastanesi 2017 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu-Yardımcı Eleman-Teknik Destek Elemanı-Veri Kayıt Elemanı-Veri Destek Elemanı-Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 05.04.2017 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; ihaleye katılan firmalardan altısının teklifinin geçerli ve tekliflerin eşit olduğunun tespit edildiği, bunun üzerine Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesi gereği yapılan puanlamada, … Tem. Gıda. Tabl. San. Tic. Ltd. Şti. – … Tem. Öz. Sağ. Hizm. Gıda. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na 3 (Üç) puan verildiği ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, … İnş. Tem. Gıda Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. – … İnş. Tem. Güv. Gıda. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına 2 (İki) puan verildiği ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı ile birlikte diğer 4 istekliye ise 0 (sıfır) puan verildiği, söz konusu kararın EKAP üzerinden 19.12.2016 tarihinde başvuru sahibi istekli de dâhil olmak üzere tüm isteklilere kesinleşen ihale kararı ekinde gönderildiği, söz konusu karar sonrasında davacı şirket tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin yeterlik değerlendirmelerine ilişkin idareye 16.01.2017 tarihli şikâyet başvurusu ile Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve söz konusu başvurunun incelenmesi neticesinde alınan 08.02.2017 tarihli ve … sayılı Kurul kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin ihaleye ait benzer işlere uygun kabul edilmeyerek anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu karar sonrasında alınan 03.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile yapılan puanlamada diğer istekliler açısından bir değişiklik olmadığı, ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından dolayı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesine yönelik olarak Yönetmeliğin 63. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan kur’a çekimi sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak … Sos. Hiz. Öz. Güv. Gıda. İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin belirlendiği ve bu kararın 03.03.2017 tarihinde davacıya bildirildiği, daha sonra davacı şirket tarafından 13.03.2017 tarihli şikâyet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine 24.03.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacının itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun 05.04.2017 tarih ve … sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde üç hususun ileri sürüldüğü, bunlardan birincisinin, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı … Tem. Gıda. Tabl. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinde yer alan işlere ait bazı iş kalemlerinin benzer işlere uygun olmadığı ve söz konusu iş kalemlerinin ayrıştırılması gerektiği; ikincisinin, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının iş deneyim belgesi aldığı ihalenin benzer iş olarak belirtilen işlerin tamamını karşılamadığı, iş ortaklığının özel ortağına ait İzmir İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği … Eğitim ve Araştırma Hastanesine ilişkin iş deneyim belgesine ait EKAP sonuç ilanında anılan iş ortaklığının özel ortağına ait bilgilerin yer aldığı, ancak pilot ortağın adının bulunmadığı, anılan iş ortaklığının özel ortağının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin (a) bendi gereği ilan tarihinden son iki yıl içinde 4734 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşmelerin toplamında hata olduğu, özel ortağın imzaladığı 2015/147721 sayılı ihalenin sonucunun ihale kayıtlarına girmediğinin tespiti üzerine yapılan başvuru sonucu İdarenin sözleşme bilgilerini EKAP’a girdiği ve bu durumun puanlamayı değiştirmesi gerektiği; üçüncüsünün ise, idarece, davacı şirkete gönderilen 03.03.2017 tarihli ”kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” konulu yazıda belirtilen ve teklifleri aynı olan ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler ile … Grup İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının faaliyet alanlarında ihale konusu iş bulunmadığından söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve yeniden bir kur’a işlemi gerçekleştirilmesi gerektiğine yönelik olduğu, davacının birinci ve üçüncü iddiası kapsamında Kamu İhale Kurul’u (Kurul) kararı değerlendirildiğinde; Kurul kararında söz konusu iddialara ilişkin olarak, idarece isteklilerin yeterlik değerlendirmelerine yönelik ilk ihale komisyonu kararının 16.12.2016 tarihinde alındığı ve 19.12.2016 tarihinde onaylanarak kesinleşen ihale kararı ekinde aynı tarihte davacıya bildirildiği, bunun üzerine davacı tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin bazı yeterlik belgelerine yönelik olarak süresi içerisinde idareye ve Kuruma başvuruda bulunulması neticesinde ilgili iddialarının 08.02.2017 tarihli ve … sayılı Kurul kararı ile karara bağlandığı, ayrıca yeniden itirazen şikâyete konu edilen yeterlik değerlendirmelerine yönelik hususlara ilişkin söz konusu süreler içerisinde ayrıca bir başvuruda ise bulunulmadığı, bu nedenle şikâyete konu durumun farkına varılması gereken tarihin 19.12.2016 tarihi olduğu, bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 29.12.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 13.03.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu gerekçesiyle başvurunun süre yönünden reddi gerektiği şeklinde değerlendirme yapıldığı, davacı şirketin 16.01.2017 tarihli başvurusu ile Kamu İhale Kurumu’na yaptığı ilk itirazen şikâyet başvurusunun, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının 2014 yılı ve 2015 yılında gerçekleştirilen işlere ait faturalarının güncel tutarının pilot ortağın ihalede karşılaması gereken ciro tutarını karşılayıp karşılamadığı ile ilgili olduğu, davacının davaya konu ettiği ve 24.03.2017 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda yer alan taleplerine ilişkin olarak ise, ihale kararının davacı şirkete bildirildiği 19.12.2016 tarihinden itibaren süresi içerisinde herhangi bir şikâyet yoluna başvurulmadığı, süresi içerisinde talep edilmeyen hususların süresi geçtikten sonra ilk olarak 13.03.2017 tarihli şikâyet başvurusu ile idareye, idarece talebin reddi üzerine 24.03.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusu yoluyla Kamu İhale Kurumu’na yöneltildiği görüldüğünden, davacının söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmış olup, bu hususa yönelik Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının ikinci iddiası kapsamında Kurul kararı değerlendirildiğinde; davacı şirketin dava dilekçesinde ve itirazen şikâyet dilekçesindeki itirazlarının, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının Yönetmeliğin 63. maddesinin (a) bendi kapsamında aldığı puana ilişkin olduğu, Kurul kararında da belirtildiği üzere, bu bent kapsamında ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aldığı puanın 0 (sıfır) olması durumunda bile, Yönetmelik’in 63. maddesinin (b) bendi kapsamında 1 (bir) puan almış olması nedeniyle, toplamdaki puan durumunun 1 (bir) olduğu, dolayısıyla davacı şirket ile birlikte diğer isteklilerin tümünün puanının 0 (sıfır) olması nedeniyle, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının en avantajlı teklif sahibi olması durumunu değiştirmeyeceği, davacının söz konusu iddiasının da yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
Davacının birinci ve ikinci iddiası yönünden, temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacının üçüncü iddiası yönünden dosya incelendiğinde;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum’a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum’un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Kamu İhale Kurulu kararının yerine getirilmesi için alınan 03.03.2017 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararı ile, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin değişmediği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin 0 (sıfır) puan alan istekliler arasında çekilen kur’a ile yeniden belirlendiği, ortaya çıkan bu değişiklik dikkate alınarak ihale sürecinde davacı şirketin hak kaybına uğradığını iddia edebileceği yeni bir işlemin ortaya çıktığının kabulü gerektiği, ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanunda öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığı, 03.03.2017 tarihli kesinleşen ihale kararı ile yeniden belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ve 0 (sıfır) puan alarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesine yönelik kur’aya katılan isteklilere ilişkin tebliğ tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunulabileceği açıktır.
Bu itibarla, davacı şirketin, ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ve 0 (sıfır) puan alarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesine yönelik kuraya katılan … Grup İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin faaliyet alanlarında ihale konusu işin bulunmadığı iddiasının esasının incelenmesi gerekirken, dava konusu Kurul kararının başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısma ilişkin olarak davanın reddi yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Buna karşılık, her iki komisyon kararında da ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekliye ilişkin yeni bir hukukî durum ortaya çıkmadığından, davacı şirket tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekliye ilişkin tüm iddiaların, 19.12.2016 tarihinde kendisine bildirilen ihale kararı üzerine ve bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 29.12.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 13.03.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; yapılan puanlama sonucunda 0 (sıfır) puan alarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlendiği kuraya katılan isteklilere yönelik itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN BU KISIM YÖNÜNDEN İPTALİNE, diğer iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısım ile davalı idare lehine …-TL vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısım yönünden kararın ONANMASINA, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına …-TL yargılama gideri ile ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.