Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/1644 E.  ,  2018/3827 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1644
Karar No:2018/3827

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … ili Kamu Hastaneleri Birliği’nce, 28/07/2016 tarihinde gerçekleştirilen, 2016/178465 ihale kayıt numaralı “Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 05/10/2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9. ve 15. maddesinin 2. fıkrası uyarınca; şikâyet dilekçesinin idarenin kayıtlarına girdiği tarihin başvuru tarihi olarak kabul edileceği, Başbakanlık Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğü’nün 29/08/2016 tarih ve “İdari İzin” konulu yazısında kamu kurum ve kuruluşlarındaki bütün çalışanların 16/09/2016 cuma günü tam gün idari izinli sayılmaları “Kurum Yöneticileri tarafından gerekli asgari tedbirlerin alınarak hizmetlerin aksatılmaması, zorunlu hizmetlerin yürütülmesi için asgari seviyede eleman bulundurulması” kaydıyla uygun görülerek bu uygulamanın yürütüldüğü, davacının şikâyete yol açan durumu farkına vardığı 06/09/2016 tarihinden itibaren ihaleyi yapan idareye 10 gün içinde usulüne uygun bir dilekçeyle şikâyet başvurusunda bulunması gerektiği, 16/09/2016 tarihinin idari izin gününe rastlaması nedeniyle 19/09/2016 tarihinde şikâyet yoluna başvurduğu ve şikâyet başvurusunun süresinde ve usulüne uygun olmadığı, bu yöndeki davaya konu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Başbakanlık genelgesi ile şikâyet başvuru süresinin son günü olan 16/09/2016 tarihinin idari izin günü olarak belirlenmesini dikkate alarak, o gün ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusu için gittiklerini, fakat gerekli tedbirlerin alınmadığı, ilgili birimlerin kapalı olduğu, bu nedenle başvuru yapamadıklarını, bu hususun araştırılmadığı, eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, başvurunun en geç 16/09/2016 tarihinde yapılması gerekirken davacı tarafından 19/09/2016 tarihinde yapıldığı, bu nedenle başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının … ili Kamu Hastaneleri Birliği’nce gerçekleştirilen 2016/178465 ihale kayıt numaralı “Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı” ihalesinin 322. ve 323. kalemlerine fiyat teklifi verdiği, ihalenin en avantajlı teklif veren … Medikal firması üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak … Med. Tıp Teknolojileri firmasının, 3. teklif sahibi olarak … Medikal firmasının belirlendiği, davacı şirket tarafından 06/09/2016 tarihinde şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı, teknik şartnameye aykırı ürün teklifinde bulunan 3 şirketin avantajlı firmalar olarak belirlenmesinin hukuka aykırı olduğu ve ihaleye fesat karıştırma suçu oluşabileceği iddia edilerek ihaleyi yapan … ili Kamu Hastaneleri Birliği’ne 19/09/2016 tarihinde şikâyet başvurusu yapıldığı, şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından … Medikal Tıp Tek. ve Sağ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması değerlendirme dışı bırakılarak kısmen kabul diğer firmalar bakımından kısmen reddedildiği, bunun üzerine davalı idareye 29/09/2016 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyetçinin şikâyete yol açan durumun farkına vardığı 06/09/2016 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerektiği, bu süre geçtikten sonra 19/09/2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, 16/09/2016 tarihinin idari izin günü olmasının başvuru süresini durdurmayacağı gerekçesiyle, şikâyetin süre yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 05/10/2016 tarih ve … sayılı kararının iptali talebi ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 2. fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 4. fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak dilekçelerde yer alması zorunlu olan hususların belirtildiği; 9. fıkrasında, belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksikliklerin, İdare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebileceği; 10. fıkrasında, başvuruların ihaleyi yapan İdare veya Kurum dışındaki idari merciilere ya da yargı merciilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciiler tarafından ilgisine göre İdareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin İdare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarihin, başvuru tarihi olarak kabul edileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; 4. fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin 1. fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin 4. fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinin 5. fıkrasında, “Başvuruların ihaleyi yapan İdare veya Kurum dışındaki idarî merciilere ya da yargı merciilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciiler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hâllerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.”; 16. maddesinin 3. fıkrasında, “Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.”; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11. maddesinin 7. fıkrasında ise, “Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş; Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine, 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle eklenen 2. fıkrada ise, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” kuralı yer almıştır.
Bu ek fıkranın gerekçesinde, değişikliğin, bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.
Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden, Devletin, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idarî makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.
Anayasal düzenlemeler, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, yasalarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesi’nin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların Anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel yasa ya da yürürlükteki yasalarda değişiklik yapılması gerekmeksizin Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrasının doğrudan uygulanması gerektiğini, 08/12/2004 tarih ve E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında; 5225 sayılı Kanun’da, başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak düzenlenmemiş olmasının, Anayasa’nın 40. maddesine aykırılık oluşturmadığını belirterek benimsemiş ve kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciiler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlete verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her yasada özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrasının doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.
Bu kapsamda Anayasa’nın 125. maddesinin 3. fıkrasıyla, 40. maddesinin 2. fıkrasının birbirleriyle olan ilişkisine de değinmek gerekmektedir.
Anayasa’nın 125. maddesinin 3. fıkrasında, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı belirtilmiş; 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle Anayasa’nın 40. maddesine eklenen 2. fıkrada ise, Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve merciilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu ifade edilmiştir.
Anayasa’da yer alan düzenlemeler, normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde yer aldığından bu kuralların birbirine üstünlüklerinden söz etmek mümkün olmamakla birlikte, Anayasal normlar değerlendirilirken normun kabul edildiği tarihe bakılarak yorum yapılabilir. Anayasa’nın 125. maddesinde, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı belirtilmişse de; 40. maddeye eklenen fıkrayla, idarî işlemlerde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve merciilere başvuracağının ve sürelerinin belirtilmesi zorunluluğu getirildiğinden, kişilere bildirilen idarî işlemlerde başvuru süresi ve başvuru yerinin de gösterilmesi gerekmektedir. Dava açma süresini başlatacak olan yazılı bildirim, Anayasa’nın amir hükmü gereğince başvuru mercii ve süresini de gösteren yazılı bildirimdir. Bunun dışındaki yazılı bildirimler Anayasa’nın 40. maddesinin amir hükmüne uygun olmadığından, dava açma süresini başlatmayacaktır.
Tüm bu açıklamalar sonucunda; Devletin, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve merciilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idarî merciileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmesinin zorunlu olduğu ortaya çıkmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ihaleyi yapan Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu … ili Kamu Hastaneleri Birliği’nin 21/09/2016 tarih ve 1311 sayılı işleminde, idarenin Anayasa’nın 40. maddesine uygun olarak bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediği (hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmediği) anlaşıldığından, şikâyet başvurunun süresinde olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.