Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/1608 E.  ,  2017/2520 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1608
Karar No:2017/2520

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacılar): 1- …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; ihale dokümanın satın alındığına yönelik belgenin ihale dosyasında yer aldığı, dış zarfa ekinde yer almasa da bu eksikliğin sonradan tamamlatılabileceği, ihale komisyonu tarafından isteklilerin sunmuş olduğu ihale dokümanlarının tam olarak incelenmediği ve isteklilerin sunduğu teknik dosyanın incelemesinin yapılmadığı, ihale dokümanlarında açık olmayan ve çelişkiler içeren hükümlerin yer aldığı ve idarenin ihaleye çıkmadan önce Danıştay’dan görüş alıp İçişleri Bakanlığından onay alması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi … ‘in Düşüncesi : 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 2. maddesinde; “ Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.”, 5. maddesinde; “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgah sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve belgeleri vermek zorunludur.”; 7. maddesinde “İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur: a) İşin niteliği, nevi ve miktarı, b) Taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisinde tapu kayıtlarına göre yeri, sınırı, yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu c) Tahmin edilen bedeli, geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartlar, d) İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları, e) İşe başlama ve işi bitirme tarihi, gecikme halinde alınacak cezalar, f) İsteklilerde aranılan şartlar ve belgeler, g) İhaleyi yapıp yapmamakta ve uygun bedeli tespitte idarenin serbest olduğu, h) İhale kararının karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde ita amirince onaylanacağı veya iptal edilebileceği, i) Vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği, j) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı, k) Sözleşme konusu işlerin malzeme veya birim fiyatlarındaki değişiklikler nedeniyle eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği, l) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları, m) İşin süresinden önce bitirilmesinde fayda görülen hallerde erken bitirme primi verilecekse miktarı, şartları ve ödeme şekli, n) İhtilafların çözüm şekli.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu ihalelerinde rekabetin istekliler arasında fırsat eşitliği sağlayacak şekilde sağlanması, en uygun mal veya hizmetin en iyi fiyattan alınacak olması karşısında idarelerin yapmış oldukları ihalelerde rekabeti engelleyici şekli katılım şartları belirlememeleri gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; … İl Özel İdaresi Katı Atık Yönetim Birliği (…) tarafından ihalesi yapılan “…” İhalesinde ihale dosyasını satın alan dört firmadan üç firmanın (davacı ortaklık da dahil olmak üzere) 18.08.2016 tarihinde ihaleye teklif verdiği, davacı ” ve … İnşaat Nakliye Petrol Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı”nın dış zarfında İdari Şartnamenin 13.1.i bendinde yer alan ihale dökümanın satın alındığına dair makbuz aslı yer almadığından iç zarfı açılmayarak bu sebeple ihale dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda idareye ait ihale işlem dosyası içinde ihale dokümanı alındığına ilişkin belge bulunması karşısında, ihale dokümanı satın alındığının tekrar ispatına gerek bulunmadığından idarenin şartnamede ihale dokumanı satın alındığına ilişkin makbuz aslı istemesi ve anılan eksikliğin sonradan tamamlatılmaması Devlet İhale Kanunu’na ve bu Kanun’da belirtilen açıklık ve rekabet ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozularak dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; … İl Özel İdaresi Katı Atık Yönetim Birliği (…) tarafından ihalesi yapılan “…- Tam Ölçekli Entegre Katı Atık Yönetimi (…) Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İşi” İhalesinde eksik belge verdikleri gerekçesiyle davacı iş ortaklığının ihale dışı bırakılmalarına yönelik 18.08.2016 tarihli işlem ile ihale kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; davalı birliğin, görevi olan katı atıkla ilgili hizmetin birlik adına tam ölçekli entegre katı atık yönetimi sisteminin kurulması ve işletilmesi işi için 29 yıllığına imtiyaz verilmesi amacıyla … Meclisi’nin 23.05.2016 tarih ve … sayılı kararı ile karar alındığı, anılan karar kapsamında Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olarak kapalı teklif (arttırma) usulü ile “… Tam Ölçekli Entegre Katı Atık Yönetimi (Ekay) Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İşi” için ihaleye çıkıldığı, ihale dosyasını satın alan dört firmadan üç firmanın (davacı ortaklık da dahil olmak üzere) 18.08.2016 tarihinde ihaleye teklif verdiği, ilk etapta dış zarflar açılarak katılım gösteren “… San.Tic.Ltdi.Şti.” ve “… San. ve Tem.Hizm.Tic.A.Ş. – … Atık Hizmetleri A.Ş. İş Ortaklığı”nın evraklarının İdari Şartnameye uygun olduğu, davacı ” ve … Nakliye Petrol Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı”nın dış zarfında İdari Şartnamenin 13.1.i bendinde yer alan idari dökümanın satın alındığına dair makbuz olmadığından iç zarfı açılmayarak ihale dışı bırakıldığı ve bu durumun tutanağa bağlandığı, dış zarfı uygun olmayan firma temsilcileri ve ilgisi bulunmayanların iç zarflar açılmadan önce salondan çıkarılarak, salonda kalan diğer iki istekli arasında yapılan değerlendirme sonucu 01.09.2016 tarih ve … sayılı … Encümen Kararı ile; “… San. ve Tem.Hizm.Tic.A.Ş. – … Atık Hizmetleri A.Ş. İş Ortaklığı’na imtiyaz hakkı verilmesi yönünde karar alınarak işin bu şirkete ihale edildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı, İdari Şartname’nin, “İhaleye Katılabilmek İçin Gerekli Belgeler ve Yeterlik Kriterleri”ni düzenleyen 13. maddesinde; isteklilerin ihaleye katılabilmek için ihale dökümanının satın alındığına dair makbuz aslının bulunması gerektiği; “Tekliflerin Açılması” başlıklı 41. maddesinde; “…Belgeleri ve geçici teminatı usulüne uygun ve tam olmayan istekliler bir tutanakla tespit edilir. Bunların teklif mektubunu taşıyan iç zarfları açılmayarak başkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya vekillerine iade edilir. Bunlar ihaleye katılamazlar.”; “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 42.2 maddesinde ise, aranılan belgelerden herhangi birinin isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve eklerinin tamamlatılmayacağı kuralının yer aldığı, uyuşmazlık konusu olayda; davacı tarafından idari dökümanın satın alındığına dair herhangi bir makbuz sunulmadığı, buna ilişkin banka dekontunun makbuz yerine geçmeyeceği, bu sebeple banka dekontunun dış zarfa eklenilmediği, eksikliğin ihale aşamasında giderilebileceği ileri sürülmekte ise de; idari dökümanın satın alındığına dair dekontun idareye ibraz edilerek makbuz talebinde bulunulmadığı gibi dökümanın satın alındığına dair banka dekontunun da dış zarfa eklenilmediği, idari şartname ve 2886 sayılı Kanun gereği bu eksikliğin tamamlatılabilme imkânının da bulunmadığı; davacının, idarenin ihaleye çıkmadan önce Danıştay’dan görüş alıp İçişleri Bakanlığı’ndan onay alması gerektiği yönündeki iddiası yönünden; ihale yapılmadan önce bu yolların izlenmesine olanak bulunmadığından, diğer bir ifadeyle imtiyaz hakkı devredilecek işe ilişkin taraflar belli olmadan (imtiyaza konu işe ilişkin yapılacak ihalenin sonucunda ihale uhdesinde kalarak imtiyaz hakkını kullanacak olan taraf belirlenmeden), imtiyaza konu işe ilişkin mali veriler netleşmeden (ihale şartnamesi kapsamında idareye ödenecek kira bedeli ve hasılat payı oranı belirlenmeden), ortada henüz imtiyaz sözleşmesi taslağı bulunmadan, söz konusu işin hangi şartlar altında ve durumda imtiyaz yoluyla yapılacağı ve işletileceğire ilişkin görüş ve karar vermeye yeterli bilgi oluşmadan, bu konu hakkında bir karar verilemeyeceği, nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 19.02.2015 tarih ve E:2014/5314, K: 2015/650 sayılı kararının da bu yönde olduğu, öte yandan; davacı tarafından dış zarflar açılıp davacının ihaleye katılmayacağına karar verildikten sonra yapılması gereken iş ve işlemlerin mevzuata uygun şekilde yapılmadığı, ihale komisyonu tarafından isteklilerin sunmuş olduğu ihale dokümanlarının tam olarak incelenmediği ve isteklilerin sunduğu teknik dosyanın incelemesinin yapılmadığı iddiasına gelince; gerek 18.08.2016 tarihli Encümen kararının gerekse de 01.09.20016 tarihli Encümen kararının, anılan yasal mevzuat ve idari şartname ile bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde ihale sürecinin usul ve yasaya uygun yürütüldüğü, bu durumda; yukarıda anılan gerekçelerle, davacı ortaklığın ihale dışı bırakılmasına ilişkin işlem ile idari şartname ve yasal mevzuata uygun yürütülen ihale sürecinde ve yapılan ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.