Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/1422 E. , 2022/4851 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1422
Karar No:2022/4851
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem
Otomasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Van İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nce 25/10/2016 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen “Birliğimize Bağlı SBÜ Eğitim Araştırma Hastanesi ile ADSM’nin İhtiyacı Olan 13 Ay 20 Günlük Genel Destek (Temizlik) Personeli Hizmet Alımı” ihalesine yönelik davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 30/11/2016 tarih ve 2016/UH.III-2904 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının 1., 2., 3., 4. ve 5. iddialar yönünden iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin 1. iddiasına ilişkin olarak;
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalarda sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi hâlinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hâllerinde, bu aykırılık hâlleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi hâlinde bu maddede yer verildiği; ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde, hizmetin ifa şeklinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi hâlinde bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı görülmekle birlikte, bu durumun işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesine engel oluşturmayacağı, teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği;
Davacı şirketin 2. iddiasına ilişkin olarak;
İhale dokümanında ulusal bayram ve genel tatil günü çalışmasına dair belirlemelerin İdari Şartnamenin 25. maddesinde açıkça düzenlendiği ve ayrıca bu düzenlemeyi de dikkate alarak birim fiyat teklif cetvelinde her bir kısım için ayrı ayrı satırların açılarak açıklamaların yapıldığı, bu durumda ihaleye sağlıklı teklif verilmesini engelleyen herhangi bir husus olmadığı, öte yandan sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işte meydana gelen azalış ve artışlarında ortaya çıkabileceği şeklinde ileri sürülen hususların sözleşmenin yürütülmesine ilişkin hususlar olduğu;
Davacı şirketin 3. iddiasına ilişkin olarak;
İdari Şartnamede yer alan teklif fiyata dahil giderler arasında ve ihale dokümanında kadın işçiler açısından emzirme odası veya yurt imkânının sağlanmasına ilişkin olarak herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, çalışan kadın sayısına bağlı olarak emzirme odası ve çocuk bakım yurtlarının işveren tarafından temin edilmesinin ilgili Yönetmelik hükmü gereği olduğu, bununla birlikte, ihaleye istekli veya istekli olabileceklerin tümü bakımından ilgili Yönetmelik hükmünün göz önüne alınması gerektiği, söz konusu maliyetin %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde yer aldığı;
Davacı şirketin 4. iddiasına ilişkin olarak;
İdari Şartname ve Teknik Şartname uyarınca, akaryakıt maliyetinin teklif fiyata dahil olduğu yönünde bir düzenleme bulunmadığı, bu durumun aksinden akaryakıt maliyetlerinin teklif fiyata dahil edilmesi anlamının çıkmadığı söz konusu gidere ilişkin ihale dokümanında bir çelişki bulunmadığı öte yandan, davacının bu iddiasının dökümana yönelik itiraz niteliği taşıdığı;
Davacı şirketin 5. iddiasına ilişkin olarak;
Teknik Şartname’de “Hizmet Kontrol Elemanları” ile ilgili yer alan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik ve bu düzenleme ile söz konusu çalışanların kontrol elemanlarının onayı ile firma tarafından alınan personel arasından belirleneceği şeklindeki bir düzenleme olduğu, düzenlemelerin üst norm niteliğindeki 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, anılan Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak veya çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı sadece kontrol elemanlarının seçimi ile ilgili olduğu anlaşıldığından, Kurul kararının davaya konu kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, düzenlemelerde yüklenici tarafından, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirlendiği, ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmamasının Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara aykırılık teşkil ettiği, ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin düzenlemenin sağlıklı teklif verilmesini engellediği, Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Yurtlarına Dair Yönetmelik’in 13. maddesi gereği çalışan kadın sayısının 100-150 arası olması hâlinde emzirme odası, 150’den çok kadın çalışanı olan iş yerlerinde yurt sağlaması gerektiği, ihale konusu iş yerinde toplam 576 personel çalıştırılacağı, Teknik Şartname’nin 4. maddesinde kadın sayısının idare tarafından tespit edileceğinin düzenlendiği, bu durumun sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil edeceği, Teknik Şartname’nin 7. maddesinde belirtilen araçların akaryakıt maliyetlerinin kim tarafından karşılanacağının net olmadığı, bu durumun sağlıklı teklif hazırlanmasını engellediği, hizmet kontrol elemanlarının idare tarafından belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile Mahkeme kararının davacı şirketin 2., 3., 4. ve 5. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına; temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının davacı şirketin 1. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına ve dava konusu işlemin bu iddia yönünden iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Van İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nce 25/10/2016 tarihinde açık ihale usulü ile “Birliğimize Bağlı SBÜ Eğitim Araştırma Hastanesi ile ADSM`nin İhtiyacı Olan 13 Ay 20 Günlük Genel Destek (Temizlik) Personeli Hizmet Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Söz konusu ihaleye ait dokümana yönelik olarak davacı şirket tarafından 18/10/2016 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarenin 31/10/2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine davacı tarafından 07/11/2016 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul’un 30/11/2016 tarih ve 2016/UH.III-2904 sayılı kararıyla, davacı şirketin “Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın ‘Cezalar ve sözleşmenin feshi’ başlıklı 16. maddesinde yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, düzenlemelerde yüklenici tarafından, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirlendiği, ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmamasının Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara aykırılık teşkil ettiği”ne yönelik 1. iddiası ile 2., 3., 4. ve 5. iddialarının esastan; 6. ve 7. iddialarının ise görev yönünden reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının 1. 2. 3. 4. ve 5. iddialar yönünden iptali istemi ile bakılan davanın açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, “İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri, … ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 5. maddesinde, bu Kanun’un uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin “Tip Sözleşmeler”in Resmî Gazete’de yayımlanacağı ve idarelerce yapılacak sözleşmelerin “Tip Sözleşme” hükümleri esas alınarak düzenleneceği; 7. maddesinin (t) bendinde, bu Kanun’a göre düzenlenecek sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin ihale ilan tarihinde yürürlükte olan hâliyle “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1. maddesinin 26 numaralı dipnotunda, “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak idare tarafından düzenlenecektir:
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hâllerde, 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi hâlinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.
…
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hâllerinde, bu aykırılık hâlleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi hâlinde bu maddede yer verilecektir…” açıklaması yer almaktadır.
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1.
Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından en az (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 6 oranında gecikme cezası uygulanır.
İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması hâlinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki 2., 3., 4. ve 5. iddiaları yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin 1. iddası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kısmı incelendiğinde;
İhale dokümanında işin süresinde bitirilmemesine ilişkin ceza oranının belirlendiği, ancak işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının ve bu aykırılıkların art arda veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmadığı, bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı açık olup, söz konusu eksikliğin, idarelerce yapılacak sözleşmelerin “Tip Sözleşme” hükümleri esas alınarak düzenleneceği ve sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu yönündeki 4735 sayılı Kanun’da yer alan emredici kurallara aykırı olduğu görülmektedir.
Her ne kadar Kamu İhale Kurulu’nca, anılan düzenlemenin, işin yürütülmesi aşamasında sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmesine bir engel oluşturmayacağı, bu hâliyle yapılan düzenlemelerin yeterli olduğu, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği belirtilerek anılan iddia yerinde görülmemiş ise de, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale dokümanının parçası olan sözleşme tasarısında mevzuata aykırı hususların tespit edilmesi hâlinde, anılan aykırılıkların teklif vermeye engel teşkil edip etmediğinden bağımsız olarak işlem tesis edilmesi gerekmekte olup, aksi kabulün, dokümana itiraz hakkının işlevsizleştirilmesine sebep olacağı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’ye uygun olarak hazırlanmayan Sözleşme Tasarısı’nın 16. maddesi ile ilgili iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, davacının 2., 3., 4. ve 5. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 1. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA ,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen iptal, kısmen ret kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL yarısı olan …-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; kalan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.