Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/1293 E.  ,  2023/1382 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1293
Karar No:2023/1382

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nca (Gaziantep İl Özel İdaresi) 22/07/2008 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Gaziantep Katlı Otoparkı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak … İdare Mahkemesi’nin … tarihli ve E:…, K:… sayılı idari merci tecavüzü kararı üzerine tesis edilen itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 16/03/2016 tarih ve 2016/UY.IV-825 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihale dokümanını satın alan şirketlerden biri olan … İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. (… ) tarafından en avantajlı teklifi veren davacının mezuniyet belgesini iş deneyim belgesi olarak sunduğu, ancak ticaret odasına kaydının son bir yıldan önce olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ihalede mevzuata aykırılıklar bulunduğu iddiasıyla önce idareye, isteminin reddi üzerine de davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, tekliflerin değerlendirilme aşaması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinden bahisle düzeltici işlem tesis edilmesine ilişkin 07/10/2008 tarih ve 2008/UY.II-4040 sayılı Kurul kararının alındığı, bu karara göre davacının teklifinin ihale dışı bırakıldığı ve ihalenin iptaline karar verildiği, ihalenin iptali kararı üzerine davacı tarafından ihalenin iptali işlemine karşı dava açıldığı, bu davada şikâyet yoluna gidilmediği görüldüğünden merciine tevdi kararı verildiği, idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yine bu başvurunun reddi işleminin iptali istemiyle … İdare Mahkemesi’nin E…. , K…. sayılı kararı ile merciine tevdi kararı verildiği, merciine tevdi kararı sonrasında dava konusu itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kamu İhale Kurulu’nun 16/03/2016 tarih ve 2016/UY.IV-825 sayılı kararının tesis edildiği; dava konusu Kurul kararının davalı idarenin 07/10/2008 tarih ve 2008/UY.II-4040 sayılı kararı uygulanmak üzere ihaleyi gerçekleştiren idarece alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edildiği ve davacı tarafından Kurul’un 07/10/2008 tarih ve 2008/UY.II-4040 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesi’nin E…. , K…. sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, … tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem tesis edilmesine yönelik Kurul kararı ile bu karara istinaden ihalenin iptali yönündeki işlemin iptali istemi ile açılan davanın reddine karar verildiği, temyiz incelemesi neticesinde kararın bozulduğu, bozma sonrası 2 ayrı dava açıldığı, merciine tevdi kararları üzerine davalı tarafından başvurusunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddedildiği, Mahkemece karar verilirken irdelenen hususun daha evvel yargılaması tamamlanan bir dosya olduğu, burada verilen davanın reddi kararının gerekçeli kararda dayanak olarak gösterildiği, irdelenen dosyanın dilekçe ret kararı üzerine yenilenen davalardan biri olduğu, dava konusu işlemin ve temyiz istemine konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararındaki hususlar tekrar edilmiş, dava konusu işlemin ve temyiz istemine konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Daire kararındaki gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nca (Gaziantep İl Özel İdaresi) … tarihinde açık ihale usulüyle … ihale kayıt numaralı “Gaziantep Katlı Otoparkı İnşaatı” ihalesi gerçekleştirilmiş, ilk ihale komisyonu kararıyla ihale davacı üzerinde kalmıştır.
Bu karara karşı dava dışı Adıgüzeller tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kurul’un 07/10/2008 tarih ve 2008/UY.II-4040 sayılı kararıyla, ihalenin davacı üzerinde bırakılması yönünde tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğundan bahisle düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmiştir.
28/10/2008 tarihli ikinci ihale komisyonu kararıyla 2008/UY.II-4040 sayılı Kurul kararı doğrultusunda düzeltici işlem yapılıp yapılamayacağı değerlendirilmiş; rekabetin sağlanamadığı, hizmet gerekleri ve kaynakların verimli kullanılmasının temini, idare bütçesinde ek ödenek aktarabilecek harcama tertibi olmaması nedenleriyle ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, hem ihalenin iptali kararına karşı hem de 2008/UY.II-4040 sayılı Kurul kararına karşı dava açılmış, … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, Kurul kararı açısından davanın reddine, ihalenin iptal edilmesine ilişkin karar açısından ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
… İdare Mahkemesi’nin anılan kararına karşı davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuş, Dairemizin 27/03/2016 tarih ve E:2009/6858, K:2014/1182 sayılı kararıyla “…İdare Mahkemesince uyuşmazlıkların ayrılması için dilekçe ret kararı verilmesi, davanın yenilenmesi hâlinde ‘Gaziantep Katlı Otoparkı İnşaatı’ ihalesi ile ilgili itirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurulu kararıyla düzeltici işlem belirlenmesi yönünde verilen kararın esasına girilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi, Gaziantep İl Özel İdaresi tarafından ihalede rekabetin sağlanamadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesine ilişkin 28/10/2008 tarihli işlemle ilgili kısım yönünden idari merci tecavüzü bulunması nedeniyle merciine tevdi kararı verilmesi gerekirken, davaya konu uyuşmazlıkların birlikte görülerek kısmen esastan ret, kısmen incelenmeksizin ret hükmü kurulmasına ilişkin İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk görülmemiştir.” gerekçesine yer verilmek suretiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş, Dairemizin bu kararına karşı davalı idarece karar düzeltme başvurusunda bulunulmuş, söz konusu başvuru Dairemizin 17/12/2014 tarih ve E:2014/4156, K:2014/4380 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dairemizin anılan kararı üzerine … İdare Mahkemesi’nce … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla bozmaya uyularak dilekçenin reddine karar verilmiş; bu karar üzerine yenilenen dilekçede ise dilekçenin konu kısmında ihalenin iptali yönündeki işlemin iptali istemine yer verildiği, dilekçe içeriğinde Kurul kararının isabetli olmadığı ifadesine yer verildiği, dilekçenin konu ve içerik kısımlarının farklı olduğu tespit edilerek … . İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla tekrar dilekçenin reddine karar verilmiştir.
Dilekçenin yenilenmesi üzerine ihalenin iptaline karşı açılan dava, … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla yetki yönünden reddedilerek, dava dosyasının yetkili …İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verilmiştir. Bu arada davacı tarafından, 07/09/2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
… İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, “Dava konusu olayda … ihalenin iptaline ilişkin karara karşı dava açılmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulmasının zorunlu olduğu açıktır. Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nca verilen kararın iptali istenebileceğinden, dava konusu ihale komisyonu kararı hakkında şikâyet başvurusunda bulunulmadan açılan davada, idari merci tecavüzü bulunduğundan 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na tevdii gerekmektedir.” gerekçesine yer verilmek suretiyle merciine tevdi kararı verilmiş, şikâyet başvurusu idarece reddedildikten sonra davacı şikâyet başvurusunun idarece reddedilmesine ilişkin işleme karşı yeniden dava açmıştır.
Bu kez de … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, “Dava konusu olayda … ihalenin iptaline ilişkin karara karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddi işlemine dava açılmadan önce itirazen şikâyet yoluna başvurulmasının zorunlu olduğu açıktır. Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nca verilen kararın iptali istenebileceğinden, dava konusu ihale komisyonu kararı hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadan açılan davada, idari merci tecavüzü bulunduğundan, 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdii gerekmektedir.” gerekçesine yer verilmek suretiyle merciine tevdi kararı verilmiştir.
Merciine tevdi kararı üzerine Kurul’un 16/03/2016 tarih ve 2016/UY.IV-825 sayılı kararıyla;
“İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in ‘Şikâyet ehliyeti’ başlıklı 5. maddesinde, bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabilecekler, adaylar ve isteklilerin şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ehliyeti bulunanların iddiaların incelenmesi başvurusunda bulunamayacakları kurala bağlanmış, 4734 sayılı Kanun ve anılan Yönetmelik’te yapılan tanımlar dikkate alındığında kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı bir şikâyetinin bulunamayacağı değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin şikâyet konusu ettiği hususlara ilişkin olarak bir hak kaybının söz konusu olmadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı kanaatine varılmıştır.
… İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ve bu karar ekinde yer alan bilgi ve belgelerden, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca, şikâyetçinin şikâyet konusu işlemi öğrendiği veya tebellüğ ettiği 07/11/2008 tarihini (iptal edilen ihale kararının tebliğine ilişkin … tarih ve … sayılı yazının tetkikinden, 31/10/2008 tarihinde kararın iadeli taahhütlü postaya verildiği anlaşıldığından, bu tarihi takip eden 7. gün tebliğ tarihi olarak esas alınmıştır) izleyen 15 (onbeş) gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, … İdare Mahkemesi’nin … sayılı esasına kayıtlı davanın açılmasını müteakip, anılan mahkemece verilen merciine tevdi kararı neticesinde bu süreyi geçirdikten sonra şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, dava konusu işleme karşı şikâyet yoluna başvurulmadığı gerekçesi ile idari merci tecavüzü kararı ile dava konusu şikâyet başvurusu ve eklerinin Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na gönderilmesine karar verildiği, bunun üzerine anılan Belediye tarafından ihalenin iptaline karşı yapılan söz konusu başvurunun 07/09/2015 tarihi itibarıyla reddedildiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, idareye süresinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu kabul edilse dahi, bu kez de … İdare Mahkemesi’nin E:… sayılı esasına kayıtlı 07/09/2015 tarihli şikâyet başvurusunun reddi işleminin iptali için dava açılmasını müteakiben, alınan merci tecavüzü kararı neticesinde (başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca) 15 (onbeş) günlük sürenin geçirilmesinden sonra Kurum’a başvurulduğu anlaşılmıştır.
Ayrıca başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesine aykırı olduğu, başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği tespit edilen diğer hususlardır.” gerekçeleriyle başvurunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddine karar verilmiş, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Bu arada davacı tarafından 07/10/2008 tarih ve 2008/UY.II-4040 sayılı Kurul kararına karşı açılan dava … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedilmiş, söz konusu karar kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” “başlıklı 4. maddesinde, “Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri; İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini … ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan Kanun’un “inceleme talebinde bulunulması” başlıklı 54. maddesinde, ” İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanun’da belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlâli sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu … yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir.”; “İdare tarafından inceleme” 55. maddesinde, “ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi. Tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyet bulunulur.
…
Taraflar, şikâyet konusu anlaşmazlığı öncelikle bu Kanun hükümlerine göre sulhen çözmeye çalışır.
Karşılıklı anlaşmanın olmaması durumunda idare, şikâyetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda şikâyet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Alınan karar bütün isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması durumunda yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde kuruma inceleme talebinde bulunabilir.
Şikayet sunulduktan sonra ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz. İhale işlemlerine devam edilmesi konusunda gerekçeli olarak alınan bu onay, sözleşme imzalanmadan en az yedi gün önce şikâyette bulunan istekliye tebliğ edilmiş olmasını sağlamak üzere gerekli süre dikkate alınarak bildirilir. İdarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşme hükümsüz sayılır.
İhale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanabileceğinin bildirilmesi durumunda ise, yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu kendisine bildirim yapıldığı tarihi izleyen yedi gün içinde kuruma inceleme talebinde bulunabilir.”; “Kamu İhale Kurulu tarafından inceleme” başlıklı 56. maddesinde, “ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, kurumun nihai kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hâllerde ve sürede kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabilecekler şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden, ihaleye teklif veren ve ilk ihale komisyonu kararıyla ihale üzerinde bırakılan davacı da anılan Kanun maddesi gereği istekli statüsünde olduğundan, teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığına bakılmaksızın uyuşmazlığa konu ihaleye yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecektir.
Ancak uyuşmazlık konusu ihalede, davacı tarafından, ihalenin ihale komisyonunca iptal edilmesine ilişkin kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmışken davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararına karşı açılan dava …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedilerek kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir.
Bu durumda davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararının kesinleştiği dikkate alındığında davacının, ihalenin iptal edilmesinde menfaatinin bulunduğu, iptal kararının iptal edilmesinde ise menfaatinin bulunmadığı açıktır. Zira ihalenin iptal edilmesine dair kararın iptali durumunda, uyuşmazlık konusu ihalenin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararı kesinleşen davacı üzerinde kalması ihtimali bulunmamaktadır. Ancak ihalenin iptal edilmesi durumunda davacının şartları sağlaması hâlinde yeni ihaleye katılabilmesi mümkündür.
Bu itibarla, davacının ihalenin iptaline ilişkin işlem sebebiyle hak kaybına veya zarara uğraması söz konusu olmadığından, dava konusu Kurul kararında ve temyiz istemine konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/03/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.