Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/1118 E. , 2020/1755 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1118
Karar No:2020/1755
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Müdürlüğü tarafından 05/09/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “” ihalesi ile ilgili ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) …tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında temini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla ihale konusu hizmetin birden fazla kalemden oluşması hâlinde bir veya birden fazla hizmet kalemlerine teklif verilebilmesi, yani kısmi teklifin ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde bulunduğu ve ihalelerin kısmi teklife açık olmasını zorunlu kılan bir düzenlemenin bulunmadığı, öte yandan araçların ve görev yapacak personele ait bilgi ve belgelerin istenmesinin işin niteliğinden kaynaklandığı ve isteklilerin ihaleye teklif vermesine engel bir durum oluşturmadığı, dolayısıyla tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde, ihtiyaçların uygun şartlarla sağlanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla ihale konusu hizmetin birden fazla kalemden oluştuğu ihalelerde bir veya birden fazla hizmet kalemine teklif verilebilmesi için ihalenin kısmi teklife açık olması gerektiği, öğrenci taşıma ihalelerinin büyük çoğunluğunda kısmi teklife açık ihale gerçekleştirildiği, kamu yararı ve rekabet ilkelerinin bunu gerektirdiği, idari şartnamenin belgeler ve yeterlik kriterlerine ilişkin maddeleri sebebiyle tekelleşmiş olan firmanın işinin kolaylaştırıldığı, araç ve şoförler ile imzalanan sözleşmeler marifetiyle diğer firmaların ihaleye katılımlarının sınırlandırıldığı, ayrıca Teknik Şartnamenin 23. maddesinde aynı belgelerin sözleşme aşamasında tekrar istenilmesinin de oluşturulmaya çalışılan zorluğun göstergesi olduğu, sözleşme imzalanması aşamasında istenecek belgelerin ihale aşamasında istenmesinin küçük ilçelerde mevzuatı bilmeyen firmalara zorluk çıkardığı, 2013 yılından bugüne gerçekleştirilen ihalelerde yalnızca bir firmanın tekelinin oluştuğu, rekabetin sağlandığı ihalelerde tekliflerin yaklaşık maliyetlere oranlarının daha yüksek olduğu, davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işin niteliğine göre ihaleyi kısmi teklife açıp açmama hususunda takdir yetkisi bulunduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde ihalenin kısmi teklife açık olmasını zorunlu kılan bir düzenleme bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisi çerçevesinde İdari Şartname’nin 7.1. maddesinde, yeterlik kriteri olarak isteklilerden teklif zarfları kapsamında SRC belgesi, araç ruhsatı veya kiralama sözleşmesi ile çalıştırılacak şoförlere ait ehliyet ve sabıka kaydı istendiği, araçlar için istenilen belgelerden, araçların isteklilerin kendi malı olma veya kiralama yoluyla teminine olanak tanındığı, işin ifası sırasında görev yapacak personel için istenen belgelerin de işin niteliğinden kaynaklandığı ve bu düzenlemenin teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı, her ihalenin kendine özgü somut koşulları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN :
MADDİ OLAY :
Müdürlüğü tarafından 05/09/2016 tarihinde açık ihale usulü ile “” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye istekli olarak katılmak isteyen davacı tarafından, ihale dokümanının bazı kuralları nedeniyle ihaleye katılım sağlanamadığı iddiasıyla ihale dokümanına karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ”Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, ”İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” kuralı, ”İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrasında, ”İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.” kuralı; ikinci fıkrasının (h) bendinde ise, ”İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği” hususlarının idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu kuralı yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28. maddesinde “… (2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. …” kuralı; “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40. maddesinde, “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez. (2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi hâlinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” kuralı, “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41. maddesinde, ”İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. (2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir… (3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.…” kuralları bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66. maddesinde, “Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması hâlinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi hâlinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” kuralı yer almaktadır.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19.1. maddesinde, “İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” kuralı; “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20.1. maddesinde “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” kuralı; “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde “7.1h)… a-) SRC Belgesi b-) Sözleşme imzalama aşamasında yüklenici şoförlere ait iş sağlığı ve güvenliği eğitim katılım belgesini ibraz edecektir. c-) Sözleşme imzalama aşamasında yüklenici şoförlere ait işe giriş sağlık muayenesi (iş yeri hekiminden, OSGB- her yıl ) ibraz edecektir. d-) İhaleye katılan istekli her taşıma güzergâhı için araç ruhsatı veya noterden tasdikli araç kiralama sözleşmesi verecektir. e-) İstekli herbir taşıma güzergâhında çalışacak şoföre ait: Ehliyet ve Sabıka Kaydı Verecektir.” kuralı; Teknik Şartname’nin 23. maddesinde “Sözleşme imzalama aşamasında ihaleyi alan yüklenici; SGK ilişiği Sigorta Borcu Yoktur Belgesi, Vergi Borcu Yoktur Belgesi, şoföre ait ehliyet ve nüfus cüzdanı fotokopisi, şoföre ait sağlık raporu, şoförün hangi sosyal güvenlik kapsamında olduğuna dair ilgili Kurumdan alınan belge, şoföre ait sabıka kaydı, aracın ruhsat fotokopisi, sigorta belgeleri, araç muayene belgeleri, SRC belgelerini bildirecektir.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin 7.1. maddesinde, isteklilerden teklifleri kapsamında sunmaları istenilen belgeler arasında SRC belgesi, tüm araçlar için ruhsat veya kiralama sözleşmesi ile tüm şoförler için ehliyet ve sabıka kaydı yer almakla birlikte, Teknik Şartnamenin 23. maddesinde aynı belgelerin sözleşme imzalama aşamasında yükleniciden de talep edildiği anlaşılmaktadır.
İhale konusu işin niteliği gereği sözleşmenin ifası aşamasında ihtiyaç duyulan bu belgelerin, İdari Şartnamede ihaleye katılabilmek için isteklilerce sağlanması gereken belgeler arasında sayılmasının ihaleye katılımı sınırladığı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, bu durumun dava konusu ihaleye tek bir isteklinin katılabilmesine sebebiyet verdiği, dolayısıyla rekabet ortamı sağlanarak ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla bu belgelerin sözleşme aşamasında istenmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.