Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/816 E. , 2018/4186 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/816
Karar No:2018/4186
TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVACI) … Mermer Madencilik İnşaat ve İnşaat Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU: …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 11/07/2013 tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce; davacı şirket ile lisanslı dağıtım şirketi olan … … arasında elektrik enerjisi satışı amacıyla Perakende Elektrik Satış Sözleşmesi yapıldığı, abone grubunun sanayi aboneliği olduğu, lisanslı dağıtım şirketinin, davacı şirketin sanayi sicil belge vize süresinin dolduğunu bildirmeksizin sanayi grubu aboneliğini ticarethane grubu aboneliğine dönüştürmek suretiyle geçmişe dönük fark faturası düzenlediği, bunun üzerine yapılan şikâyetler neticesinde başlatılan soruşturmada, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nca (EPDK), 01/09/2006 tarih ve … sayılı dağıtım lisansı sahibi … … hakkında 31/12/2012 tarihinden önce abone grubu değişikliğini zamanında yapmayarak fark faturası çıkarmasının 3002 sayılı Kurul kararının ekinde yer alan 21 dağıtım şirketi için Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esasların 1. maddesinin (a) fıkrasında yer alan, “Sanayi sicil belgelerinin vize bitim tarihinin içinde bulunduğu fatura döneminden sonraki ilk fatura dönemi sonuna kadar yenilenerek dilekçe ekinde ibraz edilmemesi halinde tüketimleri ticarethane abone grubu tarifesinden faturalandırılır” kuralına aykırılık teşkil etmediği gerekçesiyle bu hususta yürütülen soruşturmanın sona erdirilmesine, fark faturalarının tarifeler yoluyla geri alınması işlemlerinin Tarifeler Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesi ile bazı sanayi kuruluşlarına fatura üzerinde sanayi sicil belgesi sürelerinin dolmakta olduğuna ilişkin uyarı yaparken bazı illerde bu ikazları yapmayarak eşit taraflar arasında ayrım gözetilmemesi ilkesine aykırı davrandığından bahisle ilgili mevzuat hükümlerine uygun hareket etmede titizlik göstermesi için ihtarda bulunulmasına yönelik 11/07/2015 tarih ve 4498-3 sayılı işlemin tesis edildiği, bunun üzerine davacı şirket tarafından anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, uyuşmazlığın tarafların serbest iradeleri ile gerçekleştirdikleri Perakende Elektrik Satış Sözleşmesi’nin uygulanmasından kaynaklandığı, işbu davanın özel hukuk hükümleri uyarınca adli yargı yerinde görülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından; davaya konu işlemin EPDK’nın almış olduğu Kurul kararı olduğu, EPDK’nın idare olduğunda kuşku bulunmadığı bu nedenle davanın idari yargının görevine girdiği; davalı idare tarafından; dava konusu işlemin yürütülen soruşturma neticesinde tesis edilen Kurul kararının iptali olduğu, bunun idari işlem olduğu bu nedenle idari yargının görevli olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı Kanun’un 2/1-a maddesinde; idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları idarî dava türleri arasında sayılmış olup, idare tarafından, bir kamu hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla kamu gücü kullanılarak tek taraflı iradeyle tesis edilen kesin ve yürütülmesi zorunlu idarî işlemlere karşı açılacak davalarda idarî yargı yeri görevli bulunmaktadır.
Elektrik enerjisine ilişkin faaliyetleri, temel olarak “üretim”, “iletim”, “dağıtım” ve “ticaret” başlıkları altında toplamak mümkündür. Hizmetin kesintiye uğramasının alternatif maliyetleri çok yüksek olduğu için bütün bu faaliyetlerin bir koordinasyon içinde yürütülmesi şarttır. Bu amaçla, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile, 2001 yılında kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek, enerji piyasasını düzenlemek ve denetlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) kurulmuştur.
Elektrik piyasası faaliyetleri, 4628 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatında ayrıntılı olarak düzenlenmiş, 4628 sayılı Kanun’un 2. maddesi, elektrik piyasası faaliyetlerini: “piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin üretim, iletim, dağıtım, toptan satış, perakende satış, perakende satış hizmeti, ticaret, ithalat ve ihracat faaliyetleri” olarak sıralamıştır. Kanun’da elektrik enerjisi “iletim” faaliyetinin ancak tekel niteliğinde ve … Anonim Şirketi tarafından yürütülebileceği düzenlenmiştir. Diğer faaliyetlerde ise, kamu tüzel kişilerinin yanında, özel hukuk tüzel kişilerinin de hizmetlerin yürütülmesine katılabileceği öngörülmüştür. Elektrik piyasası faaliyetlerinin yürütülmesinde kamu-özel ayrımı yapılmaksızın, kural olarak, lisans alınması zorunluluğu getirilmiştir.
Bu itibarla, elektrik piyasası faaliyetlerinin, arz güvenliğini ve kamu hizmeti gerekliliklerini sağlayacak bir uyum içinde yürütülmesi için düzenleme, denetleme ve kolluk faaliyetlerinde bulunma işlevlerinin kamu gücüyle yerine getirildiği bir kamu hizmeti faaliyeti olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, elektriğin kamu hizmeti özelliği, “dağıtım” faaliyeti açısından ele alındığında, 4628 sayılı Kanun (m.2/4-c), dağıtım şirketlerinin lisanslarında belirtilen bölgelerdeki tesislerde yenileme, ikame ve kapasite artırım yatırımlarını yapma, dağıtım sistemine bağlı ve/veya bağlanacak olan tüm sistem kullanıcılarına, eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin elektrik enerjisi dağıtımı ve bağlantı hizmeti sunma yükümlüğü getirmiştir. Kanunda ve ilgili yönetmeliklerde, “dağıtım” faaliyetini yerine getirecek işletmelerin uyması gereken yükümlülükler açıkça düzenlenmiştir. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi doğrudan hizmetin aksamasına yol açacak niteliktedir. Bu nedenle elektrik piyasası faaliyetlerinden “dağıtım”ın kamu hizmeti niteliği taşıdığı açıktır.
Elektrik dağıtım piyasasının en temel aktörü … A.Ş. (…), tüzel kişiliğe sahip, özel hukuk hükümlerine tabi, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesi ile sınırlı, elektrik dağıtımıyla, elektriğin tüketicilere perakende satışı ve tüketicilere perakende hizmeti verilmesiyle iştigal eden bir iktisadi devlet teşekkülüdür. Doğal tekel niteliğindeki elektrik dağıtım faaliyeti 4628 sayılı Kanun öncesinde … tarafından gerçekleştirilmekte iken, 4628 sayılı Kanun uyarınca, dağıtım sektörünün, EPDK tarafından verilen dağıtım lisanslarıyla bölgesel tekeller olarak işletilmesi öngörülmüştür. 17/03/2004 tarihinde Yüksek Planlama Kurulu’nun 2004/3 sayılı kararıyla onaylanarak yürürlüğe giren “Elektrik Enerjisi Sektörü Reformu ve Özelleştirme Stratejisi Belgesi” (Strateji Belgesi) ile elektrik dağıtım ve üretim alanları için özelleştirme girişimi başlatılarak, özelleştirme uygulamalarına dağıtım sektöründen başlanacağı belirtilmiş, Strateji Belgesi’ndeki eylem planına uygun olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 02/04/2004 tarih ve 2004/22 sayılı kararıyla …, özelleştirme programına alınmıştır. Bu kapsamda, söz konusu Yüksek Planlama Kurulu kararı ekinde yer alan dağıtım bölgelerinin şirketleştirilmesinin tamamlanarak …’ın hissedarı olduğu ve dağıtım, perakende satış hizmeti yürüten 20 dağıtım şirketi oluşturulmuştur. 4628 sayılı Kanun’un 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “…’ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile … ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir.” kuralı uyarınca, … ile %100 hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine yönelik idarî sözleşme niteliğine sahip “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” imzalanmış ve Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 07/11/2005 tarih ve 2005/125 sayılı kararıyla da; sermayesinin %100’ü …’a ait olan ve elektrik dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansı ile …’ın uhdesinde bulunan dağıtım sisteminin işletme hakkına sahip olan veya ileride sahip olacak dağıtım şirketlerinin hisselerinin blok olarak satış yöntemi ile özelleştirilmesine karar verilmiştir.
Dağıtım bölgelerinin özelleştirilmesinde “İşletme Hakkı Devri”ne dayalı “Hisse Satış Modeli” uygulanmakta olup, bu modele göre yatırımcı, özelleştirilen dağıtım şirketinin bulunduğu bölgedeki elektrik dağıtım lisansına sahip tek şirket olmaktadır. Ancak, yatırımcının işletme hakkını devraldığı dağıtım tesisleri ve bu tesislerin işletilmesinde varlığı zorunlu unsurların mülkiyeti …’ın uhdesinde kalmaya devam etmektedir. Yatırımcı, dağıtım şirketinin hisselerinin sahibi olarak, … ile imzalanmış olan işletme hakkı devir sözleşmesi çerçevesinde dağıtım varlıklarının işletme hakkını elde etmektedir. Başka bir anlatımla, “hisse satış modeli”nde, mevcut varlıklar ile özelleştirme sonrası yatırımcı tarafından gerçekleştirilecek yatırımlar sonucu oluşacak yeni varlıkların mülkiyeti …’ta kalırken, yatırımcı, dağıtım tesislerinin ve bu tesislerin işletilmesinde varlığı zorunlu diğer unsurların işletme hakkı ile birlikte tüm yeni yatırımları gerçekleştirme yükümlülüğünü üstlenmektedir. Ayrıca yatırımcı, işletme hakkı çerçevesinde vereceği hizmeti ve üstlendiği yükümlülükleri, 4628 sayılı Kanun ve ilgili alt düzenlemeler uyarınca ve EPDK’nın denetimi altında gerçekleştirmektedir.
Öte yandan, 12/08/1993 tarih ve 93/4789 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile de, … A.Ş. (…) ve … A.Ş.’nin (…) iki ayrı iktisadi devlet teşekkülü olarak yapılandırıldığı, 02/04/2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan … Anonim Şirketi’nin dağıtım bölgelerine ayrıldığı, davacı şirketin de elektrik enerjisinin dağıtımı ve perakende satış hizmetini yapmak üzere görevlendirildiği ve bu dağıtım şirketlerinin … A.Ş. ile aralarında imzalanan Sistem Kullanım ve Bağlantı Anlaşmaları çerçevesinde faaliyet göstereceği görülmektedir.
Belirtilen hususların birlikte değerlendirilmesinden, elektrik iletim hizmetinin tekel niteliğinde bir kamu hizmeti olduğu, bu hizmetin bir yasal tekel olan … tarafından gerçekleştirildiği, …’ın ekonominin kurallarına uygun olarak faaliyette bulunmak üzere kurulan sermayesinin tamamı Devlete ait, tüzel kişiliğe sahip bir kamu kuruluşu olduğu, elektrik iletim tesislerini işletme görevinin, elektrik enerjisi iletim faaliyetleri kapsamında …’a ait olduğu, anılan şirketin iletim faaliyeti dışında herhangi bir faaliyetle iştigal edemeyeceği, kamu tüzel kişileri tarafından yürütülmesi gereken bu hizmetin, özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılmasına yasal olanak bulunmadığı, elektrik dağıtım hizmetinin ise bölgesel tekel niteliğinde bir kamu hizmeti olduğu ve davacı şirket gibi lisanslı dağıtım şirketleri tarafından yerine getirildiği, iletim kamu hizmetinin elektrik dağıtım şirketleri açısından bir zorunlu unsur niteliğinde olduğu ve bu hizmetin … ile dağıtım şirketleri arasında akdedilen sistem kullanım ve bağlantı anlaşmaları ile gerçekleştirildiği, bu bağlamda bu sözleşmelerin bir kamu hizmetinin ifası amacıyla, kamu tüzel kişisi, doğal tekel … ile iletim sistemi yürüttüğü faaliyet açısından zorunlu unsur olan dağıtım şirketleri arasında akdedildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, her ne kadar temyize konu Mahkeme kararında, uyuşmazlığın tarafların serbest iradeleri ile gerçekleştirdikleri Perakende Elektrik Sözleşmesi’nin uygulanmasından kaynaklandığı ifade edilmişse de, davacının iptalini talep ettiği işlemin EPDK’nın 11/07/2013 tarih ve 4498-3 sayılı Kurul kararı olduğu, özel faaliyetler için söz konusu olamayacak üstün ayrıcalıklara sahip olan, yükümlülükler rejimine tabi tutulan ve sorumluluğu ile denetimi son tahlilde bir kamu otoritesi tarafından üstlenilen kamu hizmeti niteliğindeki elektrik dağıtım faaliyetini yürüten davalı şirket ile davacı şirket arasındaki ilişkinin ticari bir ilişki olarak değerlendirilemeyeceği, bu kapsamda kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade açıklamasıyla tesis edilen işlemlerin yargısal denetimini yapma görevinin idari yargı merciine ait olduğu sonucuna ulaşıldığından, uyuşmazlığın adli yargı mercilerince çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ve Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca, davanın görev yönünden reddi yolundaki …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 20/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.