Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/4679 E.  ,  2017/550 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4679

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

… Ltd. Şti. vekili tarafından, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 19.03.2014 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Filyos Limanı İnşaatı” ihalesine istekli olarak katılan ve değerlendirme dışı bırakılan aralarında davacı şirketin de bulunduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 20.06.2016 tarih ve 2016/UY.II-1626 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle ‘na karşı açılan davada; davanın reddine ilişkin … 15. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…. sayılı kararına karşı davacı şirket temyiz isteminde bulunmuş olup, … A.Ş. ve… A.Ş. vekili tarafından verilen, davalı yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; müdahale isteminde bulunan … A.Ş ve … A.Ş.’nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında, MÜDAHALE İSTEMLERİNİN KABULÜNE, 03.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Karar No:2017/550
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
Müdahiller (Davalı İdare Yanında) : 1-
2-
Vekili :
İstemin Özeti : … 15. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… sayılı kararının; savunmaya cevap hakkı tanınmaksızın ve yürütmeyi durdurma kararı görüşülmeksizin karar verildiği, ihaleye sunulan iş deneyim belgesinde sadece tarih değişikliği ve bir kısım uyarlama yapıldığı, sahibine hak veya dezavantaj sağlayacak bir değişiklik olmadığı, belgede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, belgenin meşru olmayan bir şekilde elde edilmediği, belgeyi düzenleyen idarece belgenin iade alınmasının adına belge düzenlenen kişinin hak sahipliğini kaldırmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli iş ortaklığının yetkilileri hakkkında ihaleye fesat karıştırma suçundan dava açıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesinin amacı dikkate alınarak işlem yapılması ve ihale üzerine bırakılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18.11.2015 tarih ve E:2015/4581, K:2015/4024 sayılı kararıyla ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının sunduğu iş deneyim belgelerinin kanuna ve usule uygun olmadığına karar verildiği, 28.04.2016 tarihli ihale komisyonu kararına karşı süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvurusunda ilk komisyon kararının kendilerine tebliğ edildiği tarihin esas alınarak işlem tesis edildiği, bu nedenle hak kaybına uğradıkları ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile dava konusu işlemin başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısım yönünden temyize konu Mahkeme kararının bozularak, dava konusu işlemin bu kısmının iptali; davacının diğer iddiaları yönünden dava konusu işlemin iptali isteminin reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Karar No:2017/550

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 19.03.2014 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Filyos Limanı İnşaatı” ihalesine istekli olarak katılan ve değerlendirme dışı bırakılan aralarında davacı şirketin de bulunduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 20.06.2016 tarih ve 2016/UY.II-1626 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; ihaleyi gerçekleştiren idarece davacıya verilen cevapta, başvuranın şikâyet dilekçesi ekinde temsile yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bulunmadığı gerekçesiyle şikâyetin usulen uygun bulunmadığı; ancak, başvuru konusu her bir iddiaya yönelik olarak ayrı ayrı değerlendirme yapılıp esas yönünden cevap verildiği, başvuranın temsile yetkili olduğunu gösteren belgelerin teklif zarfıyla birlikte sunulduğu anlaşıldığından; şikâyet başvurusunun usul yönünden uygun bulunmaması yerinde olmamakla birlikte; şikâyete verilen cevapta iddiaların esasının da incelendiği göz önüne alındığında, söz konusu aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varıldığından, davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak tesis edilen Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık görülmediği; isteklilerin mevzuata uygun biçim ve içerikte düzenlenmiş, ihale tarihinde geçerliği olan belgeleri teklif kapsamında sunmaları gerektiği, gerekli şartları taşımayan veya iade/iptal edilen belgelerin ihalede kullanılmasının hukuken mümkün bulunmadığı, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği, sunulan belgenin içerik olarak sahibine fazladan bir avantaj sağlayacak nitelikte olmamasının da tacir sıfatını haiz davacının kendi kusurlu hareketinden kaynaklanan olumsuz koşullara katlanması gerekliliğini ortadan kaldırmadığı, dolayısıyla, dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı; ihale üzerinde bırakılan istekli “… A.Ş.- ….A.Ş. İş Ortaklığı”nın ortakları …, … ve … hakkında ihale süreci devam etmekte iken Kastamonu 2. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı görülmekte ise de, sözü edilen kişilere ait hisselerin toplamının, iş ortaklığını oluşturan tüzel kişiliklerin sermayelerinin yarısından fazlasına ulaşmadığı, dolayısıyla, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı; ilk ihale komisyon kararının davacıya bildirildiği tarih olan 24.06.2014 tarihinden itibaren en geç on gün içinde şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçirildikten sonra yapılan başvurunun süresinde görülmeyerek başvurunun reddi yolunda verilen Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, davacının bu konuya ilişkin verilen bir mahkeme kararını öğrenmesi üzerine başvuruda bulunulduğu, bu nedenle başvurunun süresinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de, söz konusu iddianın yasada öngörülen süreler geçirildikten sonra başka bir uyuşmazlıkta verilen mahkeme kararından hareketle olan şikâyet süresinin yeniden işlemeye başlayacağını veya başvuru süresinin bu aşamada başlayacağını kabul etmenin bakılan uyuşmazlıkta mümkün olmadığı, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi yolunda tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum’a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum’un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 19.03.2014 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Filyos Limanı İnşaatı” ihalesinde, 19.06.2014 tarihli ilk ihale komisyonu kararıyla ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ….A.Ş. – …A.Ş. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif sahibi olarak … A.Ş. – … A.Ş. ortak girişiminin belirlendiği, ihaleye katılan istekli … – …Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan 31.10.2014 tarih ve 2014/UY.II-3556 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı doğrultusunda 17.11.2014 tarih ve 2 nolu (düzeltici işlem) ihale komisyonu kararının alındığı, (2) nolu ihale komisyonu kararıyla, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi …. A.Ş. – …. A.Ş. – …A.Ş. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif sahibi olarak … -… Ltd. Şti. ortak girişiminin belirlendiği, aralarında davacı şirketin de olduğu … Ltd. Şti. – … A.Ş. – .. A.Ş. – … A.Ş. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan 05.01.2015 tarih ve 2015/UY.II-4 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı doğrultusunda 21.01.2015 tarih ve 3 nolu (düzeltici işlem) ihale komisyonu kararının alındığı, (3) nolu ihale komisyonu kararıyla, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi … A.Ş. – … A.Ş. – …A.Ş. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif sahibi olarak … – … Ltd. Şti. ortak girişiminin belirlendiği, Kamu İhale Kurulu’nun kararlarına yönelik olarak verilen mahkeme kararları üzerine alınan kararlar doğrultusunda 28.04.2016 tarih ve 4 nolu (nihai karar) ihale komisyonu kararının alındığı, (4) nolu ihale komisyonu kararıyla, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi … A.Ş. – …. A.Ş. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif sahibi olarak … A.Ş. – …. ortak girişimin belirlendiği, anılan ihale komisyonu kararı uyarınca aralarında davacı şirketin de bulunduğu iş ortaklığının ihaleye sunduğu iş deneyim belgesinin geçersiz olmasından dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, anılan ihale komisyon kararına karşı iş ortaklığı tarafından 11.05.2016 tarihli dilekçeyle idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyetin idarece 18.05.2016 tarih ve 58891979-730.11/37521 sayılı karar ile reddedildiği, ret kararı üzerine iş ortaklığının 17.06.2016 tarihli dilekçesiyle, idareye yapılan şikâyet başvurusunun usul yönünden reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, pilot ortak tarafından ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin yeni tarihli olduğu, eski tarihli iş deneyim belgesinin kullanıldığı kabul edilse bile her iki belge arasında bir fark bulunmadığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece 2015/MK-308 tarihli Kurul kararının uygulanmadığı, ihaleye fesat karıştırma iddiasıyla yürütülen soruşturmada sadece kendileri tarafından sunulan iş deneyim belgesi ile ilgili değerlendirme yapıldığı ve ihalenin de buna göre sonuçlandırıldığı, ihale üzerine bırakılan iş ortaklığının iş deneyim belgelerinin belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının ortakları hakkında ihaleye fesat karıştırma nedeniyle kamu davası açıldığı, iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin iş deneyimini göstermek üzere sunduğu belgenin geçerli olmadığına Kurul tarafından karar verildiği iddialarıyla ‘na itirazen şikâyet başvusunda bulunduğu, bu başvurunun dava konusu Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kurulu kararlarının yerine getirilmesi için alınan 28.04.2016 tarih ve (4) nolu ihale komisyonu kararı ile, ihalede en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yeniden belirlenmesi nedeniyle, ortaya çıkan bu değişikliğin dikkate alınarak ihale sürecinde davacı şirketin hak kaybına uğradığını iddia edebileceği yeni bir işlemin ortaya çıktığının kabulü gerekmektedir. İhale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanun’da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığından 28.04.2016 tarihli kesinleşen ihale kararına da, tebliğ tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunulabileceği açıktır.
Bu itibarla, ihale sürecinde yeni bir işlem olarak ortaya çıkan, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı 28.04.2016 tarihli kesinleşen ihale kararının davacıya tebliğ edildiği 03.05.2016 tarihinden sonra davacı şirket tarafından 12.05.2016 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu süresinde yapıldığından, davacı şirketin, ihale üzerine bırakılan iş ortaklığının iş deneyim belgelerinin belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı iddiası ile ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin iş deneyimini göstermek üzere sunduğu belgenin geçerli olmadığına Kurul tarafından karar verildiği iddiasının esasının incelenmesi gerekirken, Kamu İhale Kurulu kararının başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısma ilişkin olarak davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararında; davacının iddialarının süre yönünden reddine dair Kurul kararına ilişkin davanın reddine yönelik kısmı dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyize konu …. 15. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…. sayılı kararının; dava konusu işlemin, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN BU KISIM YÖNÜNDEN İPTALİNE, diğer iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısım ile davalı idare lehine …TL vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısım yönünden kararın ONANMASINA, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin yarısı olan ….TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına,…..TL yargılama gideri ile ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, …-TL müdahil yargılama giderinin …TL’sinin davacıdan alınarak müdahillere verilmesine, geriye kalan kısmın müdahiller üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın davacıya ve müdahillere iadesine, kullanılmayan ….TL temyiz yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 03.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.