Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/4514 E.  ,  2016/4063 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/4514
Karar No : 2016/4063

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : … 7. İdare Mahkemesi’nin …. tarih ve E:…. sayılı kararının; şirketi temsilen teklif mektubunu imzalayan …’in şirkette payı bulunmadığı, vekalet verilen bu kişinin yasaklı olduğunun ihale komisyonu kararıyla öğrenildiği, vekalet verildiği tarihte söz konusu kişinin yasaklı olmadığı, ihale tarihinde şirket ve şirket müdürü hakkında bir yasaklama kararı olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kısmen reddi ile, dava konusu Kurul kararının, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemleri bakımından davanın reddine ilişkin kısmının onanması; istemin kısmen kabulü ile şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması işlemi bakımından davanın reddine ilişkin kısmının bozularak, dava konusu işlemin bu kısmının iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 18.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dâhilindeki Yollarda Yatay İşaretleme Yapım İşi” ihalesine istekli olarak katılan davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 11.05.2016 tarih ve 2016/UY.III-1287 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; ihaleye istekli olarak katılan davacı tarafından verilen vekâletnameye istinaden teklif mektubunu vekil sıfatıyla …’in imzaladığı, …’in 02.08.2014-02.08.2015 tarihleri arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde katılmasının mümkün olmadığı, kendisine vekâlet veren davacı adına ihaleye katılmanın, ortaklığı olmasa da, başkaları adına ihaleye katılmak sonucunu doğurduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirketin, Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 18.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dâhilindeki Yollarda Yatay İşaretleme Yapım İşi” ihalesine istekli olarak katıldığı, ihaleye sunulan teklif mektubunu şirketi temsilen …’in imzaladığı, bu kişinin EKAP üzerinden yapılan sorgulamasında ihale tarihinde yasaklı olduğunun anlaşılması üzerine davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın gelir kaydedilmesine ve yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği, bu karara karşı davacının itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu ve itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun 11.05.2016 tarih ve 2016/UY.III-1287 sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın gelir kaydedilmesinin hukuka uygun olduğunun değerlendirilmesine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine yönelik bölümünde, anılan ihaleye istekli olarak katılan davacı tarafından verilen vekaletnameye istinaden teklif mektubunu vekil sıfatıyla …’in imzaladığı, …’in 02.08.2014-02.08.2015 tarihleri arasında 4734 sayılı Kanun kapsamındaki bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine doğrudan, dolaylı ve alt yüklenici olarak kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde katılmasının mümkün olmadığı, kendisine vekalet veren davacı adına ihaleye katılmanın, ortaklığı olmasa da, başkaları adına ihaleye katılmak sonucunu doğurduğu anlaşıldığından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin davacı şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasının hukuka uygun olduğunun değerlendirilmesine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine yönelik bölümüne gelince:
4734 sayılı Kanun’un “İkinci Kısım” başlığı altında yer alan ve 18. maddeden 53. maddeye kadar olan bölümü İhale Süreci, “Üçüncü Kısım” başlığı altında yer alan 53. maddeden 58. maddeye kadar olan bölümü , Şikâyetlerin İncelenmesi ve Anlaşmazlıkların Çözümü, “Dördüncü Kısım” başlığı altında yer alan ve 58. maddeden 62. maddeye kadar olan bölümü “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” şeklinde düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, “idare”, ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları; “ihale”, bu Kanun’da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler şeklinde tanımlanmış; 53. maddesinde bu Kanun’la verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzelkişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip ‘nun kurulduğu, Kurum’un bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, (b) bendinin 1. alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kurum’un görev ve yetkilerinden olduğu, 58. maddesinin birinci fıkrasında ise, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği; katılma yasaklarının, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği kurala bağlanmıştır.
Kanun maddelerinde yer alan düzenlemelerin tek başına değil Kanun’un tümü göz önünde tutularak yorumlanması gerekir. Çünkü, bir kuralın anlamı, kuralın kanunda yer aldığı kısım ve bölümler, diğer kurallarla ilişkisi, kanunun sistematiği içerisindeki konumu dikkate alınarak belirlenmelidir. Ayrıca amaçsal yorum yöntemi de kuralın, anlamına, düzenlemenin amacına ya da temel gerekçesine, kanunun çıkarılış nedenine göre yorumlanmasını gerekli kılar.
4734 sayılı Kanun sistematik olarak incelendiğinde, Kamu İhale Kurulu’nun görev ve yetkilerinin Kanun’un üçüncü kısmında yer aldığı görülmektedir. Kanun’un üçüncü kısımda yer alan 53. maddesinde, “ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece (ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarca) yapılan işlemlerde Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri sonuçlandırmak” ve “haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak” Kurum’un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. İhalelere katılmaktan yasaklama ise, Kanun’un dördüncü kısmında yer alan 58. maddede ayrıca düzenlenmiş, yasaklama kararlarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği belirtilerek yasaklamaya yetkili makamlar açıklığa kavuşturulmuştur. Bu maddenin gerekçesinde, ihaleye katılmaktan yasaklama kararlarını vermeye yetkili merciler açıkça belirlenerek bu konuda doğabilecek tereddütlerin giderildiği belirtilmiştir.
….’na haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak dışında yasaklama kararlarının bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak gibi bir görev ve yetki verilmediği, yasaklama kararlarının ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden bağımsız olarak tesis edildiği, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerden kastedilenin ihaleyi yapan idarece yapılan işlemler olduğu, ihaleden yasaklama kararları ise mutlaka ihaleyi yapan idarece alınmadığından ve ihaleyi yapan eğer bir bakanlık değilse ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlıkça, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelere ilişkin olarak ise İçişleri Bakanlığı tarafından ihaleden yasaklama kararı verildiğinden, ihaleden yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin işlemlerin ve ihaleden yasaklama kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirme konusunda Kamu İhale Kurulu’nun herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır.
Bu itibarla dava konusu işlemin davacı hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasının hukuka uygun olduğunun değerlendirilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, Mahkeme kararının bu kısım bakımından davanın reddine yönelik bölümünde ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca …. 7. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…. sayılı kararının; dava konusu işlemin, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın gelir kaydedilmesinin hukuka uygun olduğunun değerlendirilmesine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine yönelik bölümünün ONANMASINA oybirliğiyle; temyiz isteminin kısmen kabulü ile davacı hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasının hukuka uygun olduğunun değerlendirilmesine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine yönelik bölümünün BOZULMASINA ve bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oyçokluğuyla, ilk derece ve temyiz aşamasında yapılan toplam …TL yargılama giderinin yarısı olan ….TL’sinin davalı idareden alınıp davacıya verilmesine, kalan ….TL’sinin davacı üzerinde bırakılmasına, dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından Avukatlık Asgari Ücreti Tarifesine göre belirlenen …..TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 1.000,00.-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın davacıya iadesine, ilk derece ve temyiz aşamasında yürütmenin durdurulması istemleri hakkında bir karar verilmediğinden, toplam …..-TL yürütmenin durdurulması harcının davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05.12.2016 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesi ile ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak, ‘na verilen görevler arasındadır. Aynı şekilde Kanunun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceklerdir.
4734 sayılı Kanunun 53. maddesinin gerekçesinde de, uluslararası ihale mevzuatına uyum sağlamak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip bir kurum kurulması gereğinin ortaya çıktığı, bu nedenle uluslararası örneklere paralel olarak; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içince idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikayetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek üzere Kamu İhale Kurulu, Başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşan ’nun kurulduğu belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde; “ihale: bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade eder” şeklinde tanımlanmış, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinde de; “ihale süreci: ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
Belirtilen mevzuat hükümleri karşısında, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemler, 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusuna tabi bulunmaktadır. Yasakoyucu tarafından, ihale sürecinde idarece tesis edilen tüm işlemler herhangi bir ayrıma tabi tutulmaksızın şikayet ve itirazen şikayet başvurusunun kapsamına alınmıştır. Bu konuda mevzuatta hiçbir istisnai düzenleme yapılmamış olup, yorum yoluyla ihale sürecindeki ihaleyi yapan idare tarafından yapılan bazı işlemleri bu kuralın dışında bırakmak mümkün değildir.
İhale sürecinde idarece tesis edilen işlemleri türü ve niteliğine göre bir ayrıma tabi tutmak mümkün olmadığına ve bu süreçte tesis edilen tüm işlemler şikayet ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilebildiğine göre, bu işlemlerin mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla yapılan başvuruları nihai olarak sonuçlandırmak görevi de Kamu İhale Kurulu’na ait bulunmaktadır.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde; ihalelerde yasak olan fiil veya davranışlar: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak, olarak sıralanmış ve bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Anılan Kanunun Dördüncü Kısmının 58. maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almıştır.
Anılan Kanun maddesi ile ihaleyi yapan idareye, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmek yükümlülüğü getirilmiştir. Bununla birlikte, yasaklama kararının kimler hakkında verileceği de anılan maddede belirtilmiş olup, ihaleyi yapan idarenin hakkında yasaklama kararı verilecek olanları da tespit etme görevi bulunmaktadır. Ayrıca ihale sırasında veya sonrasında yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği kurala bağlanarak, ihaleyi yapan idareye bu yönde de yükümlülük getirilmiştir.
Diğer yandan 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinde; doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış olup, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiştir.
Bu açıdan bakıldığında; ihaleyi yapan idare tarafından, ihale sırasında veya sonrasında Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi durumunda, yasak fiil veya davranışlarda bulunan hakkında birinci olarak, o ihaleye iştirak etmesini engelleyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlem tesis edilmesi, ikinci olarak ihalelere katılmaktan yasaklanması için gereğinin yapılması amacıyla ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulmasına dair işlem tesis edilmesi, üçüncü olarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine dair işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Böyle bir durumda, yasak fiil veya davranışta bulunduğundan bahisle hakkında sözü edilen işlemler tesis edilen kişi ya da firmanın, tesis edilen her üç işlemin de mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla ihaleyi yapan idareye şikayet ve Kamu İhale Kurulu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunmasında ve Kurulun bu başvuruyu nihai olarak sonuçlandırmasında herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır. Burada Kamu İhale Kurulu’nun kanunen üstlendiği görev, Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışın somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve ihaleyi yapan idare tarafından yasaklanması istenilen kişi ya da firmanın ve ortaklarının doğru ve mevzuata uygun olarak tespit edilip edilmediğinin denetimini yapmak ve şikayet edenin iddiasında haklı olup olmadığını belirlemektir. Diğer bir ifade ile ihaleyi yapan idarenin belirtilen konularda aldığı kararların mevzuata uygun olup olmadığını tespit etmektir.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde belirtildiği üzere, idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olup, itirazen şikayet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu, ihaleyi yapan idarelerin bu ilkeleri gözetip gözetmediğini incelemek ve denetlemek zorundadır. Ayrıca Kamu İhale Kurulu’nun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ilişkin uygulamayı yönlendirmek görevi de bulunmaktadır.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurulu’nun, önüne gelen itirazen şikayet başvurusunu inceleyip sonuçlandırırken ihalede Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulup bulunulmadığını şikayet üzerine denetleyebileceği gibi re’sen de inceleyip sonuçlandırabileceği açıktır. Kamu İhale Kurulu’nun şikayet üzerine ya da re’sen yaptığı inceleme ve denetim görevi sırasında, ihalede Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunu tespit etmesi durumunda, ihaleyi yapan idareye bu hususu ve yapması gereken işlemleri bildirmesi, kanunen üstlendiği görevin zorunlu bir hukuki sonucudur. Çünkü ihaleyi yapan idare, yaptığı ihalede Kanunda belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğunu tespit edememiş ve bu konuda bir karar almamış, ihalede yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğunu Kamu İhale Kurulu tespit etmiştir.
Belirtilen hukuki durum karşısında, gerek ihaleyi yapan idarenin ihalede Kanunda belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğuna ilişkin yaptığı tespitler üzerine aldığı kararların mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla yapılan itirazen şikayet başvurularını, gerekse ihalede aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olanların ihalede yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu iddiasıyla yaptığı itirazen şikayet başvurularını incelemek ve sonuçlandırmak görevi, Kamu İhale Kurulu’na ait bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının; davacı şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması yolunda ihaleyi yapan idare tarafından alınan kararın, itirazen şikayet başvurusu üzerine mevzuata uygun bulunmasına ve bu konudaki başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının tamamının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.