Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/4459 E.  ,  2017/509 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4459
Karar No:2017/509

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Kamu İhale Kurumu
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacılar) : 1- …
Vekili : …
2- …
Vekili : …
İstemin Özeti :…İdare Mahkemesi’nin…tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; Yap-İşlet-Devret yöntemine göre yapılmış bir ihaleden elde edilen belgenin % 60’ının değerlendirmeye alınarak iş deneyim belge tutarının belirleneceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Belge tutarının ihale yöntemine göre değil, yapılan işe ait sözleşmeye ve gerçekte yapımı tamamlanan iş miktarına göre hesaplanmasının zorunlu olduğu, Yap-İşlet-Devret taahhüdünde bulunmadıkları, ana yüklenicinin Yap-İşlet-Devret taahhüdü ile gerçekleştirdiği işin teknik uzmanlık gerektiren belirli bir kısmını alt yüklenici sıfatıyla gerçekleştirdikleri ileri sürülerek temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; davacı şirketler tarafından, Devlet Demiryolları İşletmesi (TCDD) Genel Müdürlüğü’nce 17.05.2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara-İzmir Hızlı Tren Projesi Banaz-Eşme Kesimi (Km:268+000-Km:364+600) Arası Altyapı İnşaatı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; “Yap-İşlet-Devret ve benzeri kamu-özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerde işin sözleşmesinde öngörülen yatırım tutarının genellikle, görevlendirme kararı verilen istekli tarafından teklifi kapsamında önerilen tahmini toplam sabit yatırım tutarı niteliğinde olduğu, bu bedelin çoğunlukla ilgili işin ihalesinin sonuçlandırılmasında bir değerlendirme kriteri olarak kullanıldığı, sözleşme kapsamındaki finansman, teminat, ceza vb. uygulamalarda söz konusu tutarın esas alındığı, bahse konu yatırım tutarının içerisinde projelendirme, müşavirlik hizmetleri, finansman, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi kapsamı dışındaki kalemlerin de yer aldığı, ilgili yapım işlerinin fiilen söz konusu tahmini yatırım tutarının çok altında veya üzerinde bir bedelle tamamlanmasının olasılık dâhilinde olduğu, bu açıdan değerlendirme yapıldığında Yap-İşlet-Devret ve benzeri kamu-özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerin sözleşmelerinde yer verilen yatırım tutarının işletme dönemi öncesi yapım işlerinin bedeli niteliğinde kabul edilmesinin isabetli olmayacağı, Yap-İşlet-Devret ve benzeri kamu-özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerin sözleşmesinde öngörülen bedelin ihale gibi tekliflerin yarıştığı rekabetçi bir sürecin sonucunda oluşmuş bir bedel niteliğinde olmadığı, dolayısıyla bu işlerin yatırım tutarının tamamının esas alınmasının doğru bir yaklaşım olmayacağı, her ne kadar idarece kat karşılığı inşaat sözleşmelerine ilişkin düzenlenen iş deneyim belgeleri tutarlarının tespit edilmesine ilişkin kriterler dava konusu yap-işlet-devret kapsamındaki iş deneyim belge tutarının belirlenmesinde kıyasen uygulanmış ise de, bu hususta herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı, yapım işine ait birim bedel içeren yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirilen ihalelerde yapım işleri için düzenlenen iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılmasına herhangi bir yasal engel bulunmadığı, ancak yukarıda açıklamalarına yer verildiği üzere yap-işlet-devret modeliyle gerçekleştirilen ihalelerde yatırım tutarının tamamının esas alınamayacağı, bu tür belgelerin sadece yapım işine ilişkin kısımlarının esas alınabileceği, … tarih ve … sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin; esas sözleşmede belirlenen … USD bedel içeren söz konusu belge tutarından, yapım işleri dışında olan (tefrişat gibi) kalemlerin ayrıştırılmak suretiyle kalan bakiye üzerinden değerlendirilmesi gerektiği açık olup; şikâyete konu iş deneyim belgesinin, Terminal binasının yapı ruhsatında belirtilen yüz ölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkında Tebliğ’de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60’ının anılan iş deneyim belgesine ait tutar olarak değerlendirilmesi gerektiği yolundaki dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46. maddesinin 3. fıkrasında, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedelin esas alınacağı; anılan Yönetmelik’in 48. maddesinin 2. fıkrasında, iş deneyimini gösteren belgelerde yer alan, ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınmayacağı kuralı yer almaktadır.
Bu bakımdan, her ne kadar asıl iş, DHMİ Genel Müdürlüğü ile…A.Ş. arasında imzalanan “… Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası Yapım, İşletim ve Devir İşi Sözleşmesi”ne ilişkin olsa da dava konusu iş deneyim belgesinin, yüklenici…A.Ş. ile alt yüklenici sıfatıyla davacı şirket arasındaki anlaşmaya binaen düzenlenen alt yüklenici-iş bitirme belgesi olduğu ve bahse konu belgede işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının “… Havalimanı Yap İşlet Devret Projesi Yapım İşi” olduğu hususları dikkate alınarak, alt yüklenici iş bitirme belgesinin tutarının tamamının, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları ayrıştırılmak suretiyle değerlendirmeye alınması gerekmektedir.
Dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu…İdare Mahkemesi’nin…tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01.03.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1’inci maddesinde “Sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır” kuralı yer almaktadır.
Anılan Tebliğ hükmü uyarınca sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel içeren Yap-İşlet-Devret (YID) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılabilecektir.
Yap-İşlet-Devret ve benzeri kamu özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerde işin sözleşmesinde öngörülen yatırım tutarı genellikle, görevlendirme kararı verilen istekli tarafından teklifi kapsamında önerilen tahmini toplam sabit yatırım tutarı niteliğindedir. Bu bedel çoğunlukla ilgili işin ihalesinin sonuçlandırılmasında bir değerlendirme kriteri olarak kullanılmamakta, sözleşme kapsamındaki finansman, teminat, ceza vb. uygulamalarda söz konusu tutar esas alınmaktadır. Ayrıca bahse konu yatırım tutarının içerisinde projelendirme, müşavirlik hizmetleri, finansman, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi kapsamı dışındaki kalemler de yer almaktadır. İlgili yapım işlerinin fiilen söz konusu tahmini yatırım tutarının çok altında veya üzerinde bir bedelle tamamlanması olasılık dâhilindedir. Bu açıdan değerlendirme yapıldığında Yap-İşlet-Devret ve benzeri kamu özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerin sözleşmelerinde yer verilen yatırım tutarının işletme dönemi öncesi yapım işlerinin bedeli niteliğinde kabul edilmesi isabetli değildir. Öte yandan, Yap-İşlet-Devret ve benzeri kamu özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerin sözleşmesinde öngörülen bedelin ihale gibi tekliflerin yarıştığı rekabetçi bir sürecin sonucunda oluşmuş bir bedel niteliğinde de olmadığı dikkate alındığında, bu işlerin yatırım tutarının tamamının esas alınması doğru bir yaklaşım olmayacaktır.
Nitekim uyuşmazlığa konu ihalede, “… Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası Yapım, İşletim ve Devir İşi”ne ilişkin Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen bir ihaleye ilişkin alt yüklenicilik iş deneyim belgesinin sunulduğu ve bu alt yüklenici iş deneyim belgesine konu sözleşme bedelinin yüklenici ile Devlet Hava Meydanları İşletmesi arasındaki sözleşme bedelini geçtiği, bu hâliyle söz konusu iş deneyim belgesine konu işlerin ayrıştırmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, yapım işine ait bir bedel içeren Yap-İşlet-Devret (YID) modeli ile gerçekleştirilen yapım işlerine ait sözleşme bedelinin kamu ihale mevzuatında öngörüldüğü şekilde yapılan ve/veya yapılacak olan iş karşılığına denk gelen bir bedel mahiyetinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu noktada söz konusu iş deneyim belgelerinin tutarının ne şekilde değerlendirileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Zira bu konuya ilişkin kamu ihale mevzuatında açık bir düzenleme yer almamaktadır.
07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 16’ncı maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46’ncı maddesine altıncı fıkra olarak “Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60’ı esas alınır.” hükmü eklenmiş ve bu fıkra hükmü Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmiştir.
Para karşılığı satış içermeyen, bağımsız bölümlerin inşası karşılığında, bu bağımsız bölümlerin bir kısmının müteahhide verilmesini bedel olarak öngören kendine özgü niteliği olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde belge tutarının tespiti için özel bir düzenleme yapıldığı göz önünde bulundurularak, Yap-İşlet-Devret (YID) modeli ile gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin düzenlenen iş deneyim belgelerinde de yukarıda açıklandığı üzere sözleşmelerinde yer alan yatırım maliyeti tutarının tamamının değerlendirilmesi mümkün olmadığından, kat karşılığı inşaat sözleşmelerine ilişkin düzenlenen iş deneyim belgelerinin tutarlarının tespit edilmesine ilişkin kriterlerin kıyasen bu konuda da uygulanması mümkündür.
Yukarıda aktarılan bilgiler ışığında, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı ile; davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin YİD modeline ait yatırım tutarı ile ek işlere ait maliyet içermesi sebebiyle değerlendirmeye alınarak, belgeye konu iş kapsamında yapılan … Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal binasının yapı ruhsatında belirtilen yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60’ının anılan iş deneyim belgesine ait tutar olarak kabul edilmek suretiyle davacı şirketin ön yeterlik başvurusunun değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek davacı şirketlerin itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.