Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/444 E.  ,  2022/4754 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/444
Karar No:2022/4754

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 10/12/2013-12/12/2013 döneminde … Anonim Şirketi (Şirket) pay piyasasındaki işlemleri nedeniyle 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 101. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendiyle Bilgi Suiistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin (Seri:V, No:101.1) 6. maddesinin 2. fıkrası ve 17. maddesi uyarınca davacı hakkında 2 (iki) yıl süreyle borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda geçici olarak işlem yapma yasağı uygulanmasına ve aynı süreyle sahip olduğu tüm lisansların iptal edilmesine dair … tarih ve … sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava dosyasından, davacı hakkında tesis edilen işlemin Kurul uzmanlarınca objektif esaslar çerçevesinde, somut verilere dayanılarak yapılan değerlendirme ve tespitler dikkate alınarak tesis edildiği ve satın alma sürecinde edinilen bilgilere dayalı olarak davacının, Hedef Portföy Yönetimi Anonim Şirketi’nin (Hedef Portföy) 10/12/2013-11/12/2013 tarihlerinde 10.012.628 adet Şirket payını satması sonucu menfaat elde ettiği, isnat edilen eylemlerin sübuta erdiği, davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği, hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren uyuşmazlık konusunda bilirkişi incelemesi yapılmaksızın karar verildiği, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 101. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu, Bilgi Suiistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin 6362 sayılı Kanuna aykırı olduğu, dava konusu işlemin Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olarak düzenlendiği, bilgi suiistimali suçunun işlenmediği, zorunlu çağrı fiyatının belirli olmadığı, devir işlemine Kurul tarafından onay verilmemesi nedeniyle suçun oluşmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin idarî tedbir niteliğinde olduğu, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 101. maddesinin Anayasa’ya ve Bilgi Suiistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin 6362 sayılı Kanuna uygun olduğu, davacı tarafından bilgi suiistimali suçu işlendiğine dair yeterli delilin bulunduğu, bilirkişi incelemesine gerek bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ :
Bilgi suiistimali fiili ve bu nedenle tedbir uygulanması yönünden yapılan inceleme;
Bir fiilin kanunda suç olarak tanımlanmasıyla birlikte aynı zamanda idare tarafından çeşitli idarî yaptırımlar veya idarî tedbirler uygulanması hâli adlî ve idarî yargı yollarının etkileşim hâlinde olduğu alanlardan biridir. Türk hukukunda yargı yolu ayrılığı rejimi benimsenmiştir. Bu rejimin tâbi bir sonucu olarak her yargı yolunun önlerindeki uyuşmazlığı çözebilmesi için ilgili mevzuatı yorumlaması gerekmektedir. İşte bu yorum yapılırken her yargı yolunun kuruluş amacı ve bakış açısı farklılığı gereği birbirinden bağımsız yorum yapabilmeleri doğaldır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında, “Ceza muhakemesi hukuku ve disiplin hukuku farklı kural ve ilkelere tâbi disiplinlerdir. Disiplin hukuku kurumun iç düzenini korumayı amaçlayan ve bunun için kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı fiillerine yönelik olarak uygulanacak yaptırımları ve bu yaptırımların uygulanmasındaki usul ve esasları düzenleyen bir hukuk alanıdır. Bazı hâllerde ise kamu görevlisinin fiili ceza hukuku kapsamında suç tanımına uymasının yanı sıra disiplin hukuku yönünden de sorumluluk gerektiren bir mahiyet taşıyabilir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Özcan Pektaş, B. No: 2013/6879, 2/12/2015, § 25; Kürşat Eyol, § 30).
Cezai sorumluluğunun bulunmadığı tespit edilmiş veya ceza sorumluluğu ortadan kalkmış olsa dahi aynı olaylar nedeniyle -daha hafif bir ispat külfeti temelinde- kişi hakkında başka tür bir sorumluluğun tesis edilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Bu bağlamda ceza yargılamasına konu maddi olay ve olguların disiplin hukuku esasları çerçevesinde diğer kamu makamlarınca (idari/adli) ayrıca değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda ulaşılacak kanaate göre işlem/karar tesis edilmesi mümkündür (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Özcan Pektaş, § 25; Kürşat Eyol, § 30, Galip Şahin, § 48).” gerekçesine yer vererek ceza mahkemesi tarafından beraatine karar verilen kişi hakkında idari yaptırım uygulanmasının kural olarak mümkün olduğunu kabul etmektedir.
Bu aşamada ceza mahkemesi kararlarının idari yargı yerleri kararlarına etkisi ve ceza mahkemesi tarafından beraatine karar verilen kişinin idari yaptırıma maruz kalmasının masumiyet karinesine etkisi değerlendirilmelidir.
Ceza mahkemeleri tarafından bir maddi vakıanın gerçekleşmediği veya iddia edildiği gibi gerçekleşmediği ya da maddi vakıanın ilgili kişi tarafından gerçekleştirilmediğine yönelik tespitleri ile verilen beraat kararlarının kesinleşmesi hâlinde hukuk devleti ve mahkeme kararlarına saygı ilkesi uyarınca idareyi ve idari yargı yerlerini bağlayacaktır.
Ceza mahkemeleri tarafından maddi gerçeklik açığa çıkarıldıktan sonra, vakıanın kanunda yer alan soyut fiile uyup uymadığı yani tipikliğin gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılır. Tipiklik incelemesinde, soyut kanun maddesinde yer alan maddi unsurların ne olduğunun mahkeme tarafından yorum kuralları çerçevesinde ortaya konulması gerekmektedir. Bu noktada soyut kanun maddesinin aynı olduğu ancak hem ceza hem de idari yaptırım uygulanması hâlinin incelenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, 6362 sayılı Kanun’un 106. maddesinde düzenlenen bilgi suistimali suçu oluştuğundan bahisle idare tarafından yapılan şikâyet üzerine yapılan kovuşturma sonucunda, …Asliye Ceza Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… karar sayılı kararında “pay devrinin Kurul’un iznine tâbi olması” ve “çağrı fiyatının Kurul tarafından bedel tespitine ilişkin bir karar verilmeden kesinleşmeyeceği” gerekçeleriyle davacının beraatine karar verilmiştir. Ceza mahkemesinin kararı iddia olunan maddi vakıaların gerçekleşmediği, örneğin davacının kontrolündeki payların borsada satılmadığı, nedeniyle değil, ceza mahkemesi tarafından 6362 sayılı Kanun’un 106. maddesi uyarınca yapılan yorum sonucunda tipikliğin gerçekleşmesi için Kurul tarafından pay devrine onay verilmiş olması ve çağrıda bulunma yükümlülüğü kapsamında pay bedellerinin tam olarak belirlenmiş olması maddi unsurlarının varlığının aranmasıdır.
Ceza mahkemesi, 6362 sayılı Kanun’un 106. maddesini yukarıda açıklandığı şekilde yorumlamakla birlikte, idari yargı yerlerinin bu maddeyi farklı şekilde yorumlamaları mümkündür. Zira uygulanan idari yaptırımın dayanağı 6362 sayılı Kanun’un 101. maddesidir. Anılan madde uyarınca 6362 sayılı Kanun’un 106. maddesinde yer alan fiil işlendiğine dair makul şüphe bulunması durumunda uygulanacaklar düzenlenmiş ve idare tarafından da bu madde uyarınca dava konusu işlem tesis edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 13/11/2013 tarihinden itibaren çeşitli zamanlarda Şirkete gelerek kontrolü sağlayan paylar hakkında görüşmeler yaptığı, davacı ile Şirket yetkilileri arasında gönderilen sözleşme taslaklarında (B) grubu paylar için 0,85-TL bedel belirlendiği, 09/12/2013 tarihinde yapılan açıklamalar uyarınca Şirketin birim pay değerinin 1,08-TL olduğu ve hâkimiyeti sağlayan paylar satışı için muhtemel alıcılarla görüşmelere başlanıldığının halka açıklandığı, davacı tarafından 1,01-TL ile 1,06-TL aralığından kontrolü altındaki şirketlerden pay satışında bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sermaye piyasasında bilgi suiistimali, bir şirketin veya sermaye piyasası araçların fiyatına etki edebilecek ve henüz kamuya açıklanmamış bilgilere sahip kişilerin bu bilgi asimetrisinden yararlanarak menfaat temin edilmesidir. Bu noktada idarenin içsel bilgi olarak nitelediği bilginin üzerinde durulması gerekmektedir.
Yukarıda atıf yapılan mevzuat uyarınca halka açık şirketlerde yönetim kontrolünü elinde bulunduran kişinin değişmesi üzerine doğan çağrıda bulunma yükümlülüğü kapsamında pay değerinin hesaplanmasında üç farklı yöntem belirlenmiş ve bu üç yöntem uyarınca belirlenen bedellerden en yükseğinden daha az olacak şekilde çağrıda bulunma yükümlülüğün doğacağı anlaşılmaktadır. Birinci yöntem uyarınca yaptırılacak değerleme çalışması uyuşmazlık bakımından yaptırılmamıştır. İkinci yöntem uyarınca davacı tarafından sözleşme taslaklarına vakıf olması hasebiyle en çok ödediği miktarın 0,85-TL olduğu bilinmekle beraber sözleşme taslakları kamuya açıklanmadığından kamu tarafından bilinmemektedir. Üçüncü yöntem uyarınca belirlenen bedel ise herkes tarafından bilinen bir bedeldir. Bu noktada davacı ile kamu arasındaki bilgi asimetrisi davacının sözleşme taslaklarından haberdar oluşundan kaynaklanmaktadır. 09/12/2013 tarihinde Şirketin yönetim kontrolünün değişme ihtimalinin ve birim pay değerlerinin 1,08-TL olarak ilan edilişi kamuda üçüncü yöntem uyarınca belirlenecek olan bedelden daha fazla bir bedelle çağrıda bulunma yükümlülüğünün doğacağı inancının oluştuğu ancak davacının bu inancın yanlış olduğu bilgisiyle kontrolü altındaki şirketlerden Şirket paylarını sattığı göz önüne alındığında 6362 sayılı Kanun’un 106. maddesinde yer alan fiilin işlendiği yolunda makul şüphenin bulunduğu ve idarenin 6362 sayılı Kanun’un 101. Maddesinde düzenlenen tedbirleri almasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Anayasa’nın 38. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen masumiyet karinesi kişilerin aleyhlerine kesinleşmiş mahkeme kararı bulunmaksızın suçlu olarak kabul edilemeyeceklerini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında güvence altına alınan masumiyet karinesi âdil yargılanma hakkının unsurlarından biridir ve esasen usûle ilişkin bir güvence olarak savunma tarafının haklarını güvence altına almaya hizmet eder. Masumiyet karinesi, aynı zamanda sanığın onur ve haysiyetini korumaya yardımcı olur (Konstas/Yunanistan, B. No: 53466/07, 28/11/2011, § 32).
Masumiyet karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır (AYM, E.2013/133, K.2013/169, 26/12/2013). Anılan karine, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına almaktadır. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez; suçlu muamelesine tabi tutulamaz (Kürşat Eyol, B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).
Bununla birlikte Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesi, ceza soruşturmasıyla eş zamanlı olarak kişi hakkında disiplin soruşturması yürütülmesine engel teşkil etmediği gibi hakkındaki ceza soruşturmasının kovuşturmaya yer olmadığı, beraat, düşme gibi mahkûmiyet dışındaki bir hüküm ile sonuçlanması kişiye disiplin yaptırımı uygulanmasına veya bu kişinin başka türlü sorumluluğuna gidilmesine de mâni oluşturmaz (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. M.E.T., B. No: 2014/11920, 3/7/2018, § 61).
Bu bağlamda beraat eden kişi aleyhine disiplin soruşturması başlatılması ve kişiye disiplin cezası uygulanması -disiplin cezası ne kadar ağır olursa olsun- kişinin suçlu ilan edildiği hükmüne varılabilmesi için yeterli değildir. Aynı şekilde ceza yargılamasındaki delillerin disiplin soruşturmasında kullanılması da kendi başına masumiyet karinesini ihlal etmez. Aksi takdirde beraat kararına, mağdurların haksız fiil ve benzeri hukuki sebeplere dayanarak zararlarını gidermek için tazminat davası açma hakkını, idarenin de idari düzeni sağlamak için disiplin cezası ve diğer idari tedbirleri uygulama yetkisini ortadan kaldıracak şekilde arzulanandan öte bir anlam yüklenmiş olur. Bu durum beraat eden kişi lehine amacından saptırılmış bir keyfîliğe yol açar. Aynı şekilde bu yaklaşım, beraat eden kişiye kendi fiilinin tazminat hukuku ile idare hukukuna ilişkin sonuçlarından da kaçınma avantajı sağlar. Anayasa’nın 36. maddesi veya başka herhangi bir maddesi masumiyet karinesinin bu şekildeki bir yorumuna geçerlilik sağlamamaktadır.
Adli ve idari makamların kendi görev sınırlarını aşarak kişiyi suçlu ilan etmesi veya bu bağlamda birtakım çıkarımlarda bulunması masumiyet karinesinin ihlaline yol açabilir. Masumiyet karinesi kapsamındaki güvencelerin sağlanıp sağlanmadığının tespiti yapılırken ise kararın gerekçesinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir (Galip Şahin, § 48; M.I., B. No: 2012/1268, 30/12/2014, § 50). Bu kapsamda karar vericilerin kullandıkları dil kritik önem taşır (Mustafa Kıvrak, B. No: 2013/3175, 20/2/2014, § 36). Kamu makamlarının işlem ya da kararlarında belirttikleri gerekçeler veya kullandıkları dil nedeniyle bireye cezai sorumluluk yüklememeleri, ceza mahkemeleri tarafından suçlu bulunmamış bireyin masumiyeti üzerine gölge düşürülmesine sebebiyet vermemeleri gerekmektedir (Galip Şahin, § 47).
Yukarıda açıklandığı üzere, ceza mahkemesi tarafından kişi hakkında ceza dışındaki kararlara hükmedilmesi tek başına masumiyet karinesini ihlâl etmemektedir. Ancak idari yargı yerleri tarafından kullanılan dil önem arz etmektedir. İdari işlemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılırken kişiye cezai sorumluluk yüklememeleri, masumiyetlerine gölge düşürmemeleri gerekmektedir.
Temyize konu mahkeme kararında, isnat edilen eylemlerin sübuta erdiği belirtilmekteyse de, idari yargı yerlerince yapılan inceleme 6362 sayılı Kanun’un 106. maddesinde belirtilen fiilin sübuta erip ermediği değil, idare tarafından, 6362 sayılı Kanun’un 101. maddesinde yer alan tedbirin uygulanmasını haklı kılacak yeterli delilin yani makul şüphenin bulunup bulunmadığını tespitinden ibarettir. Bu nedenle, temyize konu mahkeme kararıyla davacının masumiyet karinesinin ihlâl edilmediği sonucuna varılmıştır.
Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin (Seri:V, No:101.1) 10/12/2013-12/12/2013 tarihleri arasındaki fiillere uygulanması yönünden Kurul kararının incelenmesi:
6362 sayılı Kanun’un 101. maddesinin 1. fıkrasına dayanılarak hazırlanan Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği, 21/01/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak, yayımlandıktan üç ay sonra yürürlüğe girmiştir.
Tebliğ’de, Kurulca yapılan incelemelerde, haklarında makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri hakkında, incelemenin sonuçlanması beklenmeksizin Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebileceği; Kanun’un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kanun’un 115. maddesi uyarınca Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi durumunda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin iki yıl olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Ancak gerek 6362 sayılı Kanun’da, gerekse mülga 2499 sayılı Kanun’da bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı fiillerini işleyenler hakkında geçici veya sürekli işlem yapma yasaklarının sürelerine ilişkin bir belirleme yapılmamış, bu konunun düzenlenmesi Kurul tarafından tesis edilecek düzenleyici işlemlere bırakılmıştır.
Nitekim, Tebliğin yürürlüğünden önce de işlem yasaklarına ilişkin süreler Kurul’ca alınan ilke kararlarıyla düzenlenmiş; Kurul’un 14/10/2011 tarihli toplantısında, mülga 2499 sayılı Kanun’un 46. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin olarak, geçici işlem yasağına ilişkin sürelerin kademeli olarak 6 ay ve 2 yıl olmasına; Kanun’un 47. maddesinin (A) bendinde sayılan fiillere (bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı) doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri ilk defa tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin 6 ay olarak uygulanmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, ilke olarak kanunların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Bu ilke uyarınca, kamu yararı, kamu düzeni, kazanılmış hakların korunması, malî haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanamaz. (Anayasa Mahkemesi, E:2011/74, K:2012/15, K.T.:26/01/2012).
Hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğu evrensel ilkelerden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukukî sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, malî hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. Ancak kanun koyucunun kişilerin lehine haklar sağlayan kanunî düzenlemeleri geçmişe etkili olarak yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğuna kuşku yoktur. Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında, kanunların geriye yürümezliği ilkesi ile ilgili olarak gerçek geriye yürüme ve gerçek olmayan geriye yürüme ayrımı yapılmaktadır. Gerçek geriye yürüme, yeni getirilen kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukukî sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Gerçek olmayan geriye yürüme ise yeni getirilen kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması anlamına gelmektedir. (Anayasa Mahkemesi, E:2016/150, K:2017/179, K.T.:28/12/2017, § 309-310).
Anayasa Mahkemesi kararlarında da ifade edildiği gibi, hukuk devletinin unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ilkesi gereği, devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, keyfiliğe yol açacak kurallara yer verilmemelidir. Bu ilke, bir alt unsur olarak geriye yürümezlik ilkesini de içinde barındırır.
Ceza hukuku ilkelerinin kural olarak, idarî tedbirler için uygulanmasına gerek olmamakla beraber, “geçmişe yürütülememe” gibi hukukun genel ilkelerinin idarî tedbirler için de geçerli olmasının nedeni, bu genel ilkenin sadece bir ceza hukuku temel prensibi (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi) değil, “idarî usûl”ün gereği olarak idarî işlemler için de (yükümlendirici idari işlemler) geçerli olmasındandır. Yani geçmişe yürümeme ilkesi, ceza hukuku ilkesi olduğu kadar, aynı zamanda bir idare hukuku ilkesi olarak da kabul edilmektedir. (Ali Ulusoy, İdari Yaptırımlar, İstanbul, On İki Levha Yayınları, 2013, s. 30).
Bu bağlamda, davacının 14/11/2011-23/12/2011 döneminde gerçekleştirdiği işlemlerle ilgili olarak Kurulca, ilgili bulunduğu piyasada 6362 sayılı Kanun’la kendisine tanınan yetkiyi kullanarak çıkardığı düzenleyici (kural) işlem niteliğinde olan Tebliğ’in ve bu Tebliğ’de yer alan kurallarla öngörülen idarî tedbirlerin, kişilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde geçmişe ve tamamlanmış ve hukukî sonuçlarını doğurmuş eylemlere etkili olarak uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, somut uyuşmazlık bakımından, davalı idarece idarî tedbir olarak nitelendirilen dava konusu işlemin hukukî niteliğinin, başka bir ifadeyle idarî yaptırım karakteri taşıyıp taşımadığının da tespiti gerekmektedir.
İdarî yaptırımlar, idarenin bir yargı kararına gerek olmadan kanunların verdiği yetkiye dayanarak idare hukuku ve bazı ceza hukuku ilkelerini dikkate almak suretiyle idarî işlemlerle uyguladığı yaptırımlardır. Bu itibarla idarî yaptırımlar cezaî nitelikleri olan idarî işlemlerdir. Bu anlamda idarî yaptırımların iki belirgin özelliğinden biri idarî işlem olmaları, diğeri ise cezalandırıcı nitelik barındırmalarıdır.
İdarî yaptırımların cezaî nitelikleri ve bu anlamda ceza hukukunu ilgilendiren yönleri mevcut olduğundan, bunların idare tarafından uygulanması ve yargısal denetimi açısından klasik idarî işlemlerden ayrıldığı da açıktır. Bu çerçevede savunma hakkı, suç ve cezaların kanunîliği, lehe olan kanunun uygulanması gibi ilkelerin idarî yaptırımlar alanında da uygulanması zorunludur.
Diğer yandan, idarî yaptırımların diğer benzer idarî tasarruflardan ayırt edici özelliğinin cezalandırma iradesi olması nedeniyle, amacı hukuka aykırı bir davranışı cezalandırmak olmayıp ilgili idarî kararı uygulamaya zorlayıcı tedbirlerin ve kamu düzeninin bozulması tehlikesini önleme amacı güden kolluk tedbirlerinin de idarî yaptırım olarak nitelendirilemeyeceği, bu anlamda bu alanda belirtilen ceza hukukuna ilişkin ilkelerin uygulama alanı bulamayacağı açıktır.
Belirtilen çerçevede, piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişi bakımından sakınca oluşturabilecek fiil veya durumları nedeniyle kişilerin borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmasının yasaklanmasını düzenleyen kural ise, ilke olarak kanun koyucu tarafından getirilen idarî bir tedbir niteliğindedir. Buna göre, işlem yapma yasağının hangi şartların varlığı hâlinde bir idarî tedbir olarak nitelendirilebileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
6362 sayılı Kanun’un 101. maddesi ile, Kurul tarafından yapılan bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı incelemelerinde, Kanun’un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlediğine dair makul “şüphe” bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili tedbir uygulanması öngörülmüştür. Böylece, yapılan inceleme sırasında devam etmekte olan hukuka aykırı durumlara ilişkin makul bir şüphenin varlığı hâlinde, eylemlerinin hukuka aykırı olduğu yönünde haklarında makul şüphe bulunan kişilerin borsada işlem yapmaya devam etmelerinin sakıncalı olduğu düşüncesinden hareketle, inceleme sürecinin sona ermesi ve eylemlerin ihlâl oluşturduğunun tespit edilmesi beklenilmeksizin, bir tedbir olarak bunların borsada işlem yapmalarının yasaklanması uygun görülmüştür.
Ancak, kabahat veya suç oluşturan eylemden uzun süre geçtikten sonra, “şüphe”den ziyade “tespit”e dayanılarak tesis edilen ve “önleme” değil “cezalandırma” işlevi taşıyan işlem yapma yasaklarına ilişkin idarî işlemlerin, “tedbir” niteliğinde olmadığının kabulü gereklidir.
Dosyanın incelenmesinden, Şirket pay piyasasında 10/12/2013-12/12/2013 tarihlerindeki işlemlerin incelenmesi neticesinde Kurul uzmanları tarafından 17/04/2014 tarihli Denetleme Raporu hazırlanması üzerine, 28/05/2014 tarih ve 16/526 sayılı Kurul kararı ile davacı tarafından gerçekleştirilen işlemlerin, bilgi suistimali suçunun unsurlarını oluşturması nedeniyle anılan şahıs hakkında Kanun’un 115. maddesi uyarınca suç duyurusunda bulunulmasına ve bu fiilleri nedeniyle Kanun’un 101. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendiyle Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin 6. maddesinin 2. fıkrası uyarınca geçici olarak iki yıl süreyle borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem yasağı getirilmesine ve 17. maddesi uyarınca davacının sahip olduğu tüm lisansların iki yıl süreyle iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Kurul tarafından her ne kadar “idarî tedbir” niteliğinde işlem tesis edildiği belirtilse de dava konusu işlemin, işlem yasağı süresinin uzunluğu ve mâkûl şüphe ve/veya devam eden bir incelemeye dayalı olarak tesis edilmeyip inceleme döneminden sonra tespiti gerçekleştirilen eylemler karşılığı uygulandığı hususları göz önüne alındığında “idarî yaptırım” mahiyeti taşıdığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, 21/01/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandıktan üç ay sonra yürürlüğe giren Tebliğ’in ve bu Tebliğ’de öngörülen “idarî tedbirlere” ilişkin kuralların, davacının 10/12/2013-12/12/2013 döneminde işlediği eylemler sebebiyle geçmişe etkili olarak uygulanması suretiyle hukukî güvenlik ve idarî yaptırımlar açısından geçerli ilkelere aykırı şekilde tesis edilen davacıya iki yıl süreyle geçici olarak borsalar ve teşkilâtlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı getirilmesine ve sahip olduğu lisansların iki yıl süreyle iptal edilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacıyla Şirket yetkilileri arasında Kasım 2013 tarihinde şirktin kontrolünü sağlayan (A) grubu paylar ile bir miktar (B) grubu payların satışı konusunda görüşmelere başlanılmış, Şirket yetkilileri tarafından 03/12/2013 tarihinde gönderilen sözleşme taslağından (B) grubu payların bedeli olarak payların son otuz gün içinde Borsa’da oluşan ağırlıklı ortalama fiyatı olan 0,85-TL belirlenmiştir.
Davacıyla Şirket yetkilileri arasında gönderilen sözleşme taslaklarında (B) grubu payların bedeli değişememiş ve 12/12/2013 tarihinde davacının yöneticisi olduğu Hedef Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklığı Anonim Şirketiyle (Hedef Girişim) Şirket arasında sözleşme akdedilmiştir.
Sözleşme görüşmelerinin devam ettiği 11/12/2013 tarihinde davacının yöneticisi olduğu Hedef Portföy ve başkaca şirketler tarafından, toplamda 10.012.628 Şirket payı satılmıştır.
Davalı idareye gelen şikâyetler üzerine 10/12/2013-12/12/2013 döneminde Şirket pay piyasasındaki işlemleri nedeniyle davacı hakkında inceleme başlatılmış ve 17/04/2014 tarih ve XXVIII-7/13-12 sayılı Uzman Raporu düzenlenmiştir. Bunun üzerine davacının iki yıl süreyle borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda geçici olarak işlem yapma yasağı uygulanmasına ve aynı süreyle sahip olduğu tüm lisansların iptal edilmesine dair 28/05/2014 tarih ve 16/526 sayılı Kurul kararı alınmıştır.
Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, davacının anılan fiilleri nedeniyle Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulması üzerine hakkında kamu davası açılmış, … Asliye Ceza Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davacı hakkında beraat kararı verilmiş, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla kesin olarak istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde, “Kurul, bu Kanun uyarınca yaptığı izleme, inceleme ve denetlemeler sonucunda; (…) i) Kanun’un 47. madde (A) bendi hükmünde sayılan fiillere doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri Kurulca tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin, borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmalarının önlenmesini teminen gerekli tedbirleri almaya, (…) yetkilidir.”; 47. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin 2. alt bendinde, “Diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde; A) 1. Sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, henüz kamuya açıklanmamış bilgileri kendisine veya üçüncü kişilere menfaat sağlamak amacıyla kullanarak sermaye piyasasında işlem yapanlar arasındaki fırsat eşitliğini bozacak şekilde mameleki yarar sağlamak veya bir zararı bertaraf etmek, içerden öğrenenlerin ticaretidir. Bu fiili işleyen 11. madde kapsamındaki ihraççılarla, sermaye piyasası kurumlarının veya bunlara bağlı veya bunlara hâkim işletmelerin yönetim kurulu başkan ve üyeleri, yöneticileri, denetçileri, diğer personeli ve bunların dışında meslekleri veya görevlerini ifa etmeleri sırasında bilgi sahibi olabilecek durumda olanlarla, bunlarla temasları nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak bilgi sahibi olabilecek durumdaki kişiler,, (…) her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” kurallarına yer verilmiştir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 101. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Kurul, 106. ve 107. maddelerde sayılan fiilleri işlediğine dair makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili sermaye piyasası araçlarına ilişkin olarak;
a) Borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapılmasının yasaklanması dâhil piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişini teminen gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu tedbirlerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.”; 106. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Doğrudan ya da dolaylı olarak sermaye piyasası araçları ya da ihraççılar hakkında, ilgili sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki ve henüz kamuya duyurulmamış bilgilere dayalı olarak ilgili sermaye piyasası araçları için alım ya da satım emri veren veya verdiği emri değiştiren veya iptal eden ve bu suretle kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden; a) İhraççıların veya bunların bağlı veya hâkim ortaklıklarının yöneticileri (…) üç yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu suçtan dolayı adli para cezasına hükmedilmesi hâlinde verilecek ceza elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” kurallarına yer verilmiştir.
21/01/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin (Seri:V, No:101.1) 6. maddesinin 2. fıkrasında, “(2) Kanun’un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kanun’un 115. maddesi uyarınca Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi durumunda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresi 2 yıl olarak uygulanır.”; 17. maddesinin 1. fıkrasında, “Haklarında Kurul’ca Kanun’un 106. ve 107. maddelerine aykırı fiiller nedeniyle suç duyurusunda bulunulmasına karar verilerek işlem yapma yasağı getirilen kişilerin sahip oldukları sermaye piyasası lisansları, işlem yapma yasağı süresi boyunca iptal edilir.”; 19. maddesinde, “Bu Tebliğ yayımlandıktan 3 ay sonra yürürlüğe girer.” kuralına yer verilmiştir.
Fiil tarihi itibarıyla yürürlükte olan Çağrı Yoluyla Ortaklık Paylarının Toplanmasına İlişkin Esaslar Tebliği’nin 8. maddesinin 3. fıkrasında, “(3) Çağrıya konu ortaklığın sermayesini temsil eden birden fazla pay grubunun bulunması durumunda, çağrıda bulunma zorunluluğunu doğuran pay devrine konu olmayan grup veya gruplara dahil olan paylar için ödenecek çağrı fiyatı;
a) Pay grupları arasındaki imtiyaz farklılıkları dikkate alınarak Kurulca esasları belirlenen kuruluşça hazırlanacak olan değerleme raporu sonucunda belirlenecek fiyatın,
b) Çağrıda bulunan veya birlikte hareket ettiği kişilerin, varsa, ortaklık paylarının satışına ilişkin anlaşmanın yapıldığının kamuya duyurulduğu tarihten önceki altı aylık dönem içinde çağrıda bulunma zorunluluğunu doğuran pay devrine konu olmayan grup veya gruplara dahil olan paylarda yaptıkları alımlarda ödedikleri en yüksek fiyatın,
c) Çağrıda bulunma zorunluluğunu doğuran pay devrine konu olmayan grup veya gruplara dahil olan payların Borsa’da işlem görmesi durumunda, varsa, ortaklık paylarının satışına ilişkin anlaşma yapıldığının kamuya duyurulduğu tarihten önceki altı aylık dönem içinde oluşan payın günlük ağırlıklı ortalama Borsa fiyatlarının ortalamasının yüksek olanından düşük olmayacak şekilde belirlenir.”; kuralı yer almıştır.
2499 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan ve Kurul’un 14/10/2011 tarihli toplantısında aldığı karar çerçevesinde değiştirilmiş olan 28/09/2007 tarih ve 35/1022 sayılı Kurul kararının; I./A- Sermaye Piyasası Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin kısmında,” 1) Kanun’un 47. maddesinin (A) bendi hükmünde sayılan fiillere doğrudan veya dolaylı olarak iştirak ettikleri tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Kurul karar organınca gerek görülmesi durumunda geçici veya sürekli işlem yasağı tesis edilmesine, 2) Geçici işlem yasağına ilişkin sürelerin; tedbirin alındığı tarihten itibaren kademeli olarak altı ay ve iki yıl, sürekli işlem yasağına ilişkin sürenin; tedbirin alındığı tarihten itibaren beş yıl olmasına, 3) a) Kanun’un 47. maddesinin (A) bendi hükmünde sayılan fiillere doğrudan veya dolaylı olarak iştirak ettikleri ilk defa tespit edilen gerçek ve tüzel kişiler hakkında geçici işlem yasağı süresinin altı ay olarak uygulanmasına, karar verilmiştir.” (…) kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bilgi suiistimali fiili ve bu nedenle tedbir uygulanması yönünden yapılan inceleme;
Bir fiilin kanunda suç olarak tanımlanmasıyla birlikte aynı zamanda idare tarafından çeşitli idarî yaptırımlar veya idarî tedbirler uygulanması hâli adlî ve idarî yargı yollarının etkileşim hâlinde olduğu alanlardan biridir. Türk hukukunda yargı yolu ayrılığı rejimi benimsenmiştir. Bu rejimin tâbi bir sonucu olarak her yargı yolunun önlerindeki uyuşmazlığı çözebilmesi için ilgili mevzuatı yorumlaması gerekmektedir. Bu yorum yapılırken her yargı yolunun uyuşmazlığın niteliğine göre birbirinden bağımsız yorum yapmaları tabiîdir.
Bu aşamada ceza mahkemesi kararlarının idarî yargı kararlarına etkisi ve ceza mahkemesi tarafından beraatine karar verilen kişinin idarî yaptırıma maruz kalmasının masumiyet karinesine etkisi değerlendirilmelidir.
Ceza mahkemeleri tarafından bir maddî vakıanın gerçekleşmediği veya iddia edildiği gibi gerçekleşmediği ya da maddî vakıanın ilgili kişi tarafından gerçekleştirilmediğine yönelik tespitleri ile verilen beraat kararlarının kesinleşmesi hâlinde hukuk devleti ve mahkeme kararlarına saygı ilkesi uyarınca idareyi ve idarî yargı yerlerini bağlayacaktır.
Ceza mahkemeleri tarafından maddî gerçeklik açığa çıkarıldıktan sonra, vakıanın kanunda yer alan soyut fiile uyup uymadığı yani tipikliğin gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılır. Tipiklik incelemesinde, soyut kanun maddesinde yer alan maddî unsurların ne olduğunun mahkeme tarafından yorum kuralları çerçevesinde ortaya konulması gerekmektedir. Bu noktada soyut kanun maddesinin aynı olduğu ancak hem ceza hem de idari yaptırım uygulanması hâlinin incelenmesi gerekmektedir.
6362 sayılı Kanun’un 106. maddesinde düzenlenen bilgi suistimali suçunun oluştuğundan bahisle idare tarafından yapılan şikâyet üzerine yapılan kovuşturma sonucunda, … Asliye Ceza Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… karar sayılı kararında “pay devrinin Kurul’un iznine tâbi olması” ve “çağrı fiyatının Kurul tarafından bedel tespitine ilişkin bir karar verilmeden kesinleşmeyeceği” gerekçeleriyle davacının beraatine karar verilmiştir. Ceza mahkemesi kararı iddia olunan maddî vakıaların gerçekleşmediği, yani davacının kontrolündeki payların borsada satılmadığına ilişkin olmayıp 6362 sayılı Kanun’un 106. maddesi kapsamında, tipikliğin gerçekleşmesi için Kurul tarafından pay devrine onay verilmiş olması ve çağrıda bulunma yükümlülüğü kapsamında pay bedellerinin tam olarak belirlenmiş olması maddî unsurlarının varlığının aranması gerektiği yorumuna dayalıdır.
Ceza mahkemesi, 6362 sayılı Kanun’un 106. maddesini bu şekilde yorumlamış olmakla birlikte, idarî yargı yerlerinin bu maddeyi farklı şekilde yorumlamaları mümkündür. Zira uygulanan idarî yaptırımın dayanağı 6362 sayılı Kanun’un 101. maddesidir. Anılan maddede 6362 sayılı Kanun’un 106. maddesinde yer alan fiilin işlendiğine dair mâkûl şüphe bulunması durumunda uygulanacak tedbir ve yaptırımlar düzenlenmiş ve idare tarafından da bu madde uyarınca dava konusu işlem tesis edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 13/11/2013 tarihinden itibaren çeşitli zamanlarda Şirkete gelerek kontrolü sağlayan paylar hakkında görüşmeler yaptığı, davacı ile Şirket yetkilileri arasında gönderilen sözleşme taslaklarında (B) grubu paylar için 0,85-TL bedel belirlendiği, 09/12/2013 tarihinde yapılan açıklamalar uyarınca Şirketin birim pay değerinin 1,08-TL olduğu ve hâkimiyeti sağlayan payların satışı için muhtemel alıcılarla görüşmelere başlanıldığının halka açıklandığı, davacı tarafından 1,01-TL ile 1,06-TL aralığında kontrolü altındaki şirketlerden pay satışında bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sermaye piyasasında bilgi suiistimali, bir şirketin veya sermaye piyasası araçlarının fiyatına etki edebilecek ve henüz kamuya açıklanmamış bilgilere sahip kişilerin bu bilgi asimetrisinden yararlanarak menfaat temin edilmesi olduğundan idarenin içsel bilgi olarak nitelediği bilginin üzerinde durulması gerekmektedir.
Atıf yapılan mevzuat uyarınca halka açık şirketlerde yönetim kontrolünü elinde bulunduran kişinin değişmesi üzerine doğan çağrıda bulunma yükümlülüğü kapsamında pay değerinin hesaplanmasında üç farklı yöntem belirlenmiş ve bu üç yöntem uyarınca belirlenen bedellerden en yükseğinden daha az olacak şekilde çağrıda bulunma yükümlülüğünün doğacağı anlaşılmaktadır. Birinci yöntem uyarınca değerleme çalışması yaptırılmamıştır. İkinci yöntem uyarınca davacı tarafından sözleşme taslaklarına vakıf olması hasebiyle en çok ödediği miktarın 0,85-TL olduğu bilinmekle beraber sözleşme taslakları kamuya açıklanmadığından kamu tarafından bilinmemektedir. Üçüncü yöntem uyarınca belirlenen bedel ise herkes tarafından bilinen bir bedeldir. Davacı ile kamu arasındaki bilgi asimetrisi davacının sözleşme taslaklarından haberdar oluşundan kaynaklanmaktadır. 09/12/2013 tarihinde Şirketin yönetim kontrolünün değişme ihtimalinin ve birim pay değerlerinin 1,08-TL olarak ilan edilişi üçüncü yöntem uyarınca belirlenecek olan bedelden daha fazla bir bedelle çağrıda bulunma yükümlülüğünün doğacağı inancının piyasada oluştuğu ancak davacının bu inancın yanlış olduğu bilgisiyle kontrolü altındaki Şirket paylarını sattığı göz önüne alındığında 6362 sayılı Kanun’un 106. maddesinde yer alan fiilin işlendiği yolunda mâkûl şüphenin bulunduğu ve idarenin 6362 sayılı Kanun’un 101. maddesinde düzenlenen tedbirleri almasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu noktada, temyize konu Mahkeme kararı dolayısıyla masumiyet karinesinin ihlâl edilip edilmediğinin de tartışılması gerekmektedir.
Anayasa’nın 38. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen masumiyet karinesi kişilerin aleyhlerine kesinleşmiş mahkeme kararı bulunmaksızın suçlu olarak kabul edilemeyeceklerini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında güvence altına alınan masumiyet karinesi âdil yargılanma hakkının unsurlarından biridir ve esasen usûle ilişkin bir güvence olarak savunma tarafının haklarını güvence altına almaya hizmet eder. Masumiyet karinesi, aynı zamanda sanığın onur ve haysiyetini korumaya yardımcı olur (Konstas/Yunanistan, B. No: 53466/07, 28/11/2011, § 32).
Masumiyet karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır (Anayasa Mahkemesi, E:2013/133, K:2013/169, K.T.:26/12/2013). Anılan karine, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına almaktadır. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez; suçlu muamelesine tabi tutulamaz (Anayasa Mahkemesi, Kürşat Eyol Başvurusu, B. No: 2012/665, K.T.:13/6/2013, § 26).
Adlî ve idarî makamların kendi görev sınırlarını aşarak kişiyi suçlu ilan etmesi veya bu bağlamda birtakım çıkarımlarda bulunması masumiyet karinesinin ihlaline yol açabilir. Masumiyet karinesi kapsamındaki güvencelerin sağlanıp sağlanmadığının tespiti yapılırken kararın gerekçesinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir (Galip Şahin, § 48; M.I., B. No: 2012/1268, 30/12/2014, § 50). Bu kapsamda karar vericilerin kullandıkları dil kritik önem taşır (Mustafa Kıvrak, B. No: 2013/3175, 20/2/2014, § 36). Kamu makamlarının işlem ya da kararlarında belirttikleri gerekçeler veya kullandıkları dil nedeniyle bireye cezaî sorumluluk yüklememeleri, ceza mahkemeleri tarafından suçlu bulunmamış bireyin masumiyeti üzerine gölge düşürülmesine sebebiyet vermemeleri gerekmektedir (Galip Şahin, § 47).
Ceza mahkemesi tarafından kişi hakkında ceza dışındaki kararlara hükmedilmesi tek başına masumiyet karinesini ihlâl etmemektedir. Ancak idarî yargı yerleri tarafından kullanılan dil önem arz etmektedir. İdarî işlemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılırken kişiye cezaî sorumluluk yüklememeleri, masumiyetlerine gölge düşürmemeleri gerekmektedir.
Temyize konu mahkeme kararında, isnat edilen eylemlerin sübûta erdiği belirtilmekte ise de, idarî yargı yerlerince yapılan inceleme 6362 sayılı Kanun’un 106. maddesinde belirtilen fiilin sübuta erip ermediği değil, idare tarafından, 6362 sayılı Kanun’un 101. maddesinde yer alan tedbirin uygulanmasını haklı kılacak yeterli delilin yani mâkûl şüphenin bulunup bulunmadığını tespitinden ibaret olup somut olayda mâkûl şüphenin bulunduğu açıktır.
Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin (Seri:V, No:101.1) 10/12/2013-12/12/2013 tarihleri arasındaki fiillere uygulanması yönünden Kurul kararının incelenmesi:
6362 sayılı Kanun’un 101. maddesinin 1. fıkrasına dayanılarak hazırlanan Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği, 21/01/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak, yayımlandıktan üç ay sonra yürürlüğe girmiştir.
Tebliğ’de, Kurulca yapılan incelemelerde, haklarında mâkûl şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri hakkında, incelemenin sonuçlanması beklenmeksizin Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebileceği; Kanun’un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kanun’un 115. maddesi uyarınca Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi durumunda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin iki yıl olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Ancak gerek 6362 sayılı Kanun’da, gerekse mülga 2499 sayılı Kanun’da bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı fiillerini işleyenler hakkında geçici veya sürekli işlem yapma yasaklarının sürelerine ilişkin bir belirleme yapılmamış, bu konunun düzenlenmesi Kurul tarafından tesis edilecek düzenleyici işlemlere bırakılmıştır.
Nitekim, Tebliğin yürürlüğünden önce de işlem yasaklarına ilişkin süreler Kurul’ca alınan ilke kararlarıyla düzenlenmiş olup, Kurul’un 14/10/2011 tarihli toplantısında, mülga 2499 sayılı Kanun’un 46. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin olarak, geçici işlem yasağına ilişkin sürelerin kademeli olarak 6 ay ve 2 yıl olmasına; Kanun’un 47. maddesinin (A) bendinde sayılan fiillere (bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı) doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri ilk defa tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin 6 ay olarak uygulanmasına karar verilmiştir.
Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, ilke olarak kanunların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Bu ilke uyarınca, kamu yararı, kamu düzeni, kazanılmış hakların korunması, mâlî haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanamaz. (Anayasa Mahkemesi, E:2011/74, K:2012/15, K.T.:26/01/2012).
Hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğu genel hukuk ilkelerinden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Hukuk güvenliği ilkesi, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukukî sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mâlî hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. Ancak kanun koyucunun kişilerin lehine haklar sağlayan kanunî düzenlemeleri geçmişe etkili olarak yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğuna kuşku yoktur. Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında, kanunların geriye yürümezliği ilkesi ile ilgili olarak gerçek geriye yürüme ve gerçek olmayan geriye yürüme ayrımı yapılmaktadır. Gerçek geriye yürüme, yeni getirilen kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukukî sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Gerçek olmayan geriye yürüme ise yeni getirilen kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması anlamına gelmektedir. (Anayasa Mahkemesi, E:2016/150, K:2017/179, K.T.:28/12/2017, § 309-310).
Hukuk devletinin unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ilkesi gereği, devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, keyfiliğe yol açacak kurallara yer verilmemelidir. Bu ilke, bir alt unsur olarak geriye yürümezlik ilkesini de içinde barındırır.
Ceza hukuku ilkelerinin kural olarak, idarî tedbirler için uygulanmasına gerek olmamakla beraber, “geçmişe yürütülememe” gibi hukukun genel ilkelerinin idarî tedbirler için de geçerli olmasının nedeni, bu genel ilkenin sadece bir ceza hukuku temel prensibi (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi) değil, “idarî usûl”ün gereği olarak idarî işlemler için de (yükümlendirici idari işlemler) geçerli olmasındandır. Yani geçmişe yürümeme ilkesi, ceza hukuku ilkesi olduğu kadar, aynı zamanda bir idare hukuku ilkesi olarak da kabul edilmektedir. (Ali Ulusoy, İdari Yaptırımlar, İstanbul, On İki Levha Yayınları, 2013, s. 30).
Davacının 14/11/2011-23/12/2011 döneminde gerçekleştirdiği işlemlerle ilgili olarak Kurulca, ilgili bulunduğu piyasada 6362 sayılı Kanun’la kendisine tanınan yetkiyi kullanarak çıkardığı düzenleyici (kural) işlem niteliğinde olan Tebliğ’in ve bu Tebliğ’de yer alan kurallarla öngörülen idarî tedbirlerin, kişilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde geçmişe ve tamamlanmış ve hukukî sonuçlarını doğurmuş eylemlere etkili olarak uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, somut uyuşmazlık bakımından, davalı idarece idarî tedbir olarak nitelendirilen dava konusu işlemin hukukî niteliğinin, başka bir ifadeyle idarî yaptırım karakteri taşıyıp taşımadığının da tespiti gerekmektedir.
İdarî yaptırımlar, idarenin bir yargı kararına gerek olmadan kanunların verdiği yetkiye dayanarak idare hukuku ve bazı ceza hukuku ilkelerini dikkate almak suretiyle idarî işlemlerle uyguladığı yaptırımlardır. Bu itibarla idarî yaptırımlar cezaî nitelikleri olan idarî işlemlerdir. Bu anlamda idarî yaptırımların iki belirgin özelliğinden biri idarî işlem olmaları, diğeri ise cezalandırıcı nitelik barındırmalarıdır.
İdarî yaptırımların cezaî nitelikleri ve bu anlamda ceza hukukunu ilgilendiren yönleri mevcut olduğundan, bunların idare tarafından uygulanması ve yargısal denetimi açısından klasik idarî işlemlerden ayrıldığı da açıktır. Bu çerçevede savunma hakkı, suç ve cezaların kanunîliği, lehe olan kanunun uygulanması gibi ilkelerin idarî yaptırımlar alanında da uygulanması zorunludur.
İdarî yaptırımların diğer benzer idarî tasarruflardan ayırt edici özelliğinin cezalandırma iradesi olması nedeniyle, amacı hukuka aykırı bir davranışı cezalandırmak olmayıp ilgili idarî kararı uygulamaya zorlayıcı tedbirlerin ve kamu düzeninin bozulması tehlikesini önleme amacı güden kolluk tedbirleri idarî yaptırım olarak nitelendirilemeyeceğinden, bu alanda ceza hukukuna ilişkin ilkelerin uygulanamayacağı açıktır.
Piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişi bakımından sakınca oluşturabilecek fiil veya durumları nedeniyle kişilerin borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmasının yasaklanmasını düzenleyen kural ise, ilke olarak kanun koyucu tarafından getirilen idarî bir tedbir niteliğindedir. Buna göre, işlem yapma yasağının hangi şartların varlığı hâlinde bir idarî tedbir olarak nitelendirilebileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
6362 sayılı Kanun’un 101. maddesi ile, Kurul tarafından yapılan bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı incelemelerinde, Kanun’un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlediğine dair mâkûl “şüphe” bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili tedbir uygulanması öngörülmüştür. Böylece, yapılan inceleme sırasında devam etmekte olan hukuka aykırı durumlara ilişkin mâkûl bir şüphenin varlığı hâlinde, eylemlerinin hukuka aykırı olduğu yönünde haklarında mâkûl şüphe bulunan kişilerin borsada işlem yapmaya devam etmelerinin sakıncalı olduğu düşüncesinden hareketle, inceleme sürecinin sona ermesi ve eylemlerin ihlâl oluşturduğunun tespit edilmesi beklenilmeksizin, bir tedbir olarak bunların borsada işlem yapmalarının yasaklanması uygun görülmüştür.
Ancak, kabahat veya suç oluşturan eylemden uzun süre geçtikten sonra, “şüphe”den ziyade “tespit”e dayanılarak tesis edilen ve “önleme” değil “cezalandırma” işlevi taşıyan işlem yapma yasaklarına ilişkin idarî işlemlerin, “tedbir” niteliğinde olmadığının kabulü gereklidir.
Dosyanın incelenmesinden, Şirket pay piyasasında 10/12/2013-12/12/2013 tarihlerindeki işlemlerin incelenmesi neticesinde Kurul uzmanları tarafından 17/04/2014 tarihli Denetleme Raporu hazırlanması üzerine, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile davacı tarafından gerçekleştirilen işlemlerin, bilgi suistimali suçunun unsurlarını oluşturması nedeniyle anılan şahıs hakkında Kanun’un 115. maddesi uyarınca suç duyurusunda bulunulmasına ve bu fiilleri nedeniyle Kanun’un 101. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendiyle Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin 6. maddesinin 2. fıkrası uyarınca geçici olarak iki yıl süreyle borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem yasağı getirilmesine ve 17. maddesi uyarınca davacının sahip olduğu tüm lisansların iki yıl süreyle iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Kurul tarafından her ne kadar “idarî tedbir” niteliğinde işlem tesis edildiği belirtilse de işlem yasağı süresinin uzunluğu ve dava konusu işlemin mâkûl şüphe ve/veya devam eden bir incelemeye dayalı olarak tesis edilmeyip inceleme döneminden sonra tespiti gerçekleştirilen eylemler karşılığı uygulandığı hususları göz önüne alındığında “idarî yaptırım” mahiyeti taşıdığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, 21/01/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandıktan üç ay sonra yürürlüğe giren Tebliğ’de belirtilen “idarî tedbirlere” ilişkin kuralların, davacının 10/12/2013-12/12/2013 döneminde işlediği eylemler sebebiyle geçmişe etkili olarak uygulanması suretiyle hukukî güvenlik ve idarî yaptırımlar açısından geçerli ilkelere aykırı şekilde tesis edilen davacıya iki yıl süreyle geçici olarak borsalar ve teşkilâtlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı getirilmesine ve sahip olduğu lisansların iki yıl süreyle iptal edilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 13/12/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 101. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Kurul, 106. ve 107. maddelerde sayılan fiilleri işlediğine dair makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili sermaye piyasası araçlarına ilişkin olarak;
a) Borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapılmasının yasaklanması dâhil piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişini teminen gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu tedbirlerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.”; 106. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Doğrudan ya da dolaylı olarak sermaye piyasası araçları ya da ihraççılar hakkında, ilgili sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki ve henüz kamuya duyurulmamış bilgilere dayalı olarak ilgili sermaye piyasası araçları için alım ya da satım emri veren veya verdiği emri değiştiren veya iptal eden ve bu suretle kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden; a) İhraççıların veya bunların bağlı veya hâkim ortaklıklarının yöneticileri (…) üç yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu suçtan dolayı adli para cezasına hükmedilmesi hâlinde verilecek ceza elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” kurallarına yer verilmiştir.
İdari yaptırım veya tedbir uygulanabilmesi için kişinin fiilinin suç oluşturması zorunlu olmamakla birlikte kişinin mevzuatta yer alan hukuka aykırı bir fiilinin bulunması gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 13/11/2013 tarihinden itibaren çeşitli zamanlarda Şirkete gelerek kontrolü sağlayan paylar hakkında görüşmeler yaptığı, davacı ile Şirket yetkilileri arasında gönderilen sözleşme taslaklarında (B) grubu paylar için 0,85-TL bedel belirlendiği, 09/12/2013 tarihinde yapılan açıklamalar uyarınca Şirketin birim pay değerinin 1,08-TL olduğu ve hâkimiyeti sağlayan paylar satışı için muhtemel alıcılarla görüşmelere başlanıldığının halka açıklandığı, davacı tarafından 1,01-TL ile 1,06-TL aralığından kontrolü altındaki şirketlerden pay satışında bulunduğu anlaşılmaktadır.
Kamuda yanlış beklenti oluşmasında davacının dahlinin olmadığı, piyasada oluşan yanlış beklenti uyarınca yükselen fiyattan davacının satış yapmasını engelleyen bir düzenleme bulunmadığı, öte yandan, çağrıda bulunma yükümlülüğünün Kurul tarafından devre onay verilmesiyle doğacağı ve bedelin fiilin tarihinde belirli olmadığı da dikkate alındığında dava konusu işlemin tesisine yeterli delilin bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyize İdare Mahkemesi kararının anılan gerekçe ile bozulması gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.