Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/4220 E.  ,  2016/3858 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4220
Karar No:2016/3858

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davalı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; uyuşmazlık konusu olan ihalenin yedi kaleminin davacı şirket üzerlerinde bırakılmasının hukuki düzenlemelere aykırılık oluşturduğu, söz konusu kalemlere ilişkin tekliflerinin Sağlık Bakanlığı’nca belirlenen azami fiyatların üzerinde olduğu, bu fiyatların üzerinde alım yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin ilgili kalemlerinin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülerek bozulması istenmektedir.
Savunmanın Özeti : Davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını talep ettiği ihale kalemlerine ilişkin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ihaleye teklif vermek suretiyle elde etmeyi amaçladığı menfaate kavuştuğu, bu sebeple 4734 sayılı Kanun uyarınca hukuken korunması gereken bir menfaatinin bulunmadığı, başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesine ilişkin tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi … ‘in Düşüncesi : İhaleye teklif veren gerçek ve tüzel kişiler istekli statüsünde olup ihalenin üzerilerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri göz önüne alındığında, davacı şirketin başvurusunun esas yönünden incelenmesi gerektiğinden temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; davacı tarafından, … Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nce 15.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … İhale Kayıt Numaralı “115 Kalem İlaç Alımı” ihalesinin iptali istemiyle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; kamu ihalelerinde zeyilname düzenlemesi hâli haricinde verilen tekliflerin geri alınamayacağı, ayrıca Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurularının ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından yapılabileceği, bir başka anlatımla başvuru sahibinin hukuken korunması gereken bir hakkının varlığı veya hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun ortaya çıkması gerektiği, davacının söz konusu ihalede anılan kalemlere ilişkin en avantajlı teklifi vererek ihalenin üzerine kalmasını sağladığı, ilgili kalemlerin davacı üzerine ihale edilmesi sonucunda, davacının korunması gereken bir hakkının veya hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, Kamu İhale Kurulu tarafından davacının menfaatinin bulunmadığından bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”, “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; … Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 15.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile ”115 Kalem İlaç Alımı” ihalesinin yapıldığı, ihalenin 43, 67, 68, 74, 75, 77 ve 102. kalemleri için davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı şirket tarafından ihalenin söz konusu kalemlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasının yerinde olmadığı, tekliflerinin anılan kalemlerde Sağlık Bakanlığı’nca belirlenen azami fiyatların üzerinde ve ihale dokümanına aykırı olduğu, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin ilgili kalemlerinin iptal edilmesi gerektiği iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihalenin anılan kalemleri üzerinde bırakılan şikâyetçinin ihaleye teklif vermek ve ihalenin anılan kalemleri üzerinde bırakılmak suretiyle bir hak kaybının söz konusu olmadığı gerekçesiyle başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen kanun hükümlerine göre ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihaleye teklif veren gerçek ve tüzel kişilerin istekli statüsünde bulundukları ve ihalenin üzerilerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır. Bu çerçevede; istekli statüsünde olan ve ihale üzerinde kalan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacının iddiaları incelenerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davacı şirketin ihaleyi kazanmış olduğundan bahisle hukuken korunması gereken bir hakkının ve dolayısıyla başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun usul yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, bu işleme karşı açılan davanın reddine yönelik İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE; aşağıda ayrıntısı gösterilen toplam …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın ve ilk derece ve temyizde yürütmenin durdurulması istemleri hakkında bir karar verilmediğinden (ilk derecede …-TL, temyizde …-TL olmak üzere) toplam …-TL yürütmenin durdurulması harcının davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.