Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/4207 E.  ,  2016/4493 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4207
Karar No:2016/4493

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davalı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; kamu ihale mevzuatında yer alan ihale usullerinden biri olan pazarlık usulünde de 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere uyulmasının zorunlu olduğu, pazarlık usulü uygulanan ihalelerde davet edilecekleri belirleme konusunda idarelerin sınırsız takdir yetkisi olmadığı, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ve rekabet ilkelerine aykırı hareket edildiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi … ‘in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; … – … Devlet Yolu Petrol Ofisi Farklı … … Köprüsü, … Sanayi Farklı Seviyeli Kavşak Köprüsü, … Köprüsü Toplayıcı Yolları, … Farklı Seviyeli Kavşak Köprüsü ve Bağlantı Yolları yapım işinin … Karayolları… Bölge Müdürlüğü’nce 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile 06.06.2016 tarihinde ihaleye çıkarılacağının öğrenilmesi üzerine 27.05.2016 tarihinde ihaleye katılmak ve teklif vermek için davet yazısı gönderilmesi talebinin zımnen reddine ilişkin işlemin; 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan ilkelere aykırı olduğu, teknik yeterliliğe sahip olunduğu, ihaleye konu kavşakların 21/b maddesine göre idarece önceden öngörülemeyen olaylar kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmadığı belirtilerek hukuka aykırı olduğu iddiasıyla iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; Karayolları … Bölge Müdürlüğü tarafından yürütülen “… – … Devlet Yolu Petrol Ofisi Farklı Seviyeli Kavşak Köprüsü, … Sanayi Farklı Seviyeli Kavşak Köprüsü, … Köprüsü Toplayıcı Yolları, … Farklı Seviyeli Kavşak Köprüsü ve Bağlantı Yolları” yapım işinin 18.05.2016 tarihli Olur ile 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihalenin 06.06.2016 tarihinde gerçekleştirildiği, ihaleye 7 firmanın davet edildiği, davacı şirketin 31.05.2016 tarihinde davalı idareye yaptığı başvuru ile ihaleye katılmak için döküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderilmesini talep ettiği, bu talebin 4734 sayılı Kanun’un 28. maddesinde yer alan “İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır” hükmünden bahisle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, bahse konu yasal düzenlemelerden anlaşılabileceği üzere, ilan edilmeksizin sadece davet edilenlerin katılımının sağlandığı pazarlık usulünün, Kanun’da öngörülen şartların gerçekleşmesi durumunda uygulanmasının mümkün olduğu, diğer yandan, Kanun Koyucunun asgari 3 isteklinin davet edilmesiyle 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen rekabet ilkesinin bu ihale usulünde sağlanacağını kabul ettiği, nitekim, bu konuda olası yanlış anlaşılmaları önlemek için, 4734 sayılı Kanun’un 28. maddesinde 04.07.2012 tarihinde yapılan değişiklikle, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kuralına yer verilerek, davet edilenler dışında ihale sürecine ilave katılımın engellenmesi ve ihale sürecini yavaşlatabilecek taleplerin önüne geçilmesinin amaçlandığı, davacı şirketin 31.05.2016 tarihli başvurusuyla pazarlık usulü ile yapılmasına karar verilen ihaleye katılmak için döküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderilmesini talep ettiği, bu talebin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı ve anılan talep dışında ihale usulüne ilişkin bir uyuşmazlığın dava konusu edilmediği, bu sebeple ihale usulüne ilişkin yani ihalenin pazarlık usulü ile yapılıp yapılamayacağına ilişkin bir değerlendirmenin bu davada irdelenemeyeceği, bu yöndeki iddiaların da dava konusu işlemi kusurlandırmayacağı sonucuna varıldığı, bu durumda, 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapılan ihaleye davalı idare tarafından 7 firmanın döküman almaya ve teklif vermeye davet edildiğinin görülmesi, bu sebeple yasa koyucunun pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde belirlediği asgari 3 isteklinin davet edilmesi şartının sağlanması ve 4734 sayılı Kanun’un 28. maddesinde yer verilen ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağına ilişkin açık hükmün bulunması karşısında, pazarlık usulü ile yapılmasına karar verilen ihaleye katılmak için doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderilmesine ilişkin davacı şirketin 31.05.2016 tarihli isteminin reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında,
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” ;
“Pazarlık Usulü” başlıklı 21. maddesinde,
“Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir.
…
(b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,
…
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlilik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” ;
“İhale ve Ön Yeterlilik Dokümanının Verilmesi” başlıklı 28. maddesinde,
“İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” hükümlerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; … Karayolları … Bölge Müdürlüğü tarafından pazarlık usulüyle 06.06.2016 tarihinde gerçekleştirilen “… – … Devlet Yolu Petrol Ofisi Farklı Seviyeli Kavşak Köprüsü, … Sanayi Farklı Seviyeli Kavşak Köprüsü, … Köprüsü Toplayıcı Yolları, … Farklı Seviyeli Kavşak Köprüsü ve Bağlantı Yolları” yapım işi ihalesine katılmak için doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderilmesi konusunda yapılan 31.05.2016 tarihli başvurunun zımnen reddedildiği, davalının savunmasında ise, başvurunun Kamu İhale Kanun’unun 28. maddesinde yer alan “İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” hükmüne dayanılarak reddedildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.
Kamu ihale mevzuatında yer alan ihale usullerinden biri pazarlık usulü olup, bu ihalelerin de 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olması gerektiği, pazarlık usulüyle yapılan ihalelere davet edilecekleri belirleme hususunda idarelerin sınırsız bir takdir yetkisinin olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği, bu ihalelerin yargısal denetiminin şekli unsurlarla sınırlı kalamayacağı tabiidir.
4734 sayılı Kanun’un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kurala bağlanmış ve idarece, anılan düzenlemeye dayanarak başvuru reddedilmiş ise de; davacının ihaleye davet edilmemesi yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı; dolayısıyla, davacının doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısının gönderilmesi talebini içeren başvurusunun haklı ve makul bir sebep gösterilmeksizin reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla; pazarlık usulüyle yapılan ihaleye davet edilme isteminin, haklı ve makul bir sebep gösterilmeksizin reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28.12.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin (b) fıkrasında; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği kuralına, aynı maddenin devamında ise; (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç isteklinin davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin gerektiği kuralına, “İhale ve Ön Yeterlilik Dokümanının Verilmesi” başlıklı 28. maddesinde ise, “İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davalı idarece uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmek üzere ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin davalı idareye 31.05.2016 tarihinde müracaat ederek doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderilmesini talep ettikleri, bu talebin davalı idare tarafından reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’un 28. maddesi uyarınca idarenin doküman satma zorunluluğu bulunmayıp, davacı şirketin davet edilme talebinin reddine ilişkin dava konusu idari işlemde ve işlemin iptali isteminin reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, davacının temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği gerekçesiyle karara katılmıyoruz.