Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/4034 E. , 2016/4328 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4034
Karar No:2016/4328
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : … 2. İdare Mahkemesi’nin … tarihli ve E:…. sayılı kararının; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28. maddesi uyarınca ihale konusu iş kapsamında asgari %3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının kanuni bir yükümlülük olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde bu işçiler için ayrı satır açılması gerektiği, tekliflerin mevzuata uygun olarak hazırlanması ve değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ihale dokümanının mevzuata uygun olmadığı, bu durumun ihalenin iptalini gerektirdiği, ihale konusu işe ait iş kalemleri incelendiğinde işin çalışma sahasının tamamının su altında ve yer altında olduğunun ve engelli işçi çalıştırılmasına uygun hiçbir pozisyonun mevcut olmadığının kabulünün mümkün olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Makine İkmal Müdürlüğü’nce 25.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kış Şartları (Kar, Buzlanma, Sel Baskını ve Göllenme) İle Mücadele Çalışmaları” ihalesine ilişkin olarak …Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu alınan ihalenin iptal edilmesine yönelik Kamu İhale Kurulu’nun 21.10.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2781 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; davalı idarece, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak toplam personel sayısının 335 olduğu, söz konusu iş kapsamında asgari %3 oranında engelli işçinin çalıştırılmasının kanuni bir yükümlülük olduğu, idari şartnamede, 4857 sayılı Kanun’da %3 olarak belirlenen asgari orana uyulmak kaydıyla çalıştırılacak engelli işçi sayısı ile, bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunun belirlenmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği halde, ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata uygun olmadığı ileri sürülmekte ise de, ihale konusu işin normal şartlar altında değil, ağır fiziki şartlar altında gerçekleştirileceği göz önüne alındığında, yer altı ve su altı işlerine benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılması zorunluluğu bulunmadığı bu kapsamda, bu ihalede de engelli işçi çalıştırılması zorunluluğu bulunmadığı, aksi değerlendirme yapılarak ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinde; “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.”; “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101. maddesinde; “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” kuralı yer almaktadır.
Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin “Çalıştırılacak engelli ile eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi sayısının tespiti” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında; “Zorunlu çalıştırılacak (Değişik ibare:RG-2/8/2013-28726) engelli, eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi sayısının tespitinde belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan tüm işçiler esas alınır…” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78. maddesinde; “78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.
….
78.28. (Ek : 25/12/2013-28862 R.G./3. md.; Değişik: 16/8/2014-29090 R.G./5. Md.) İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranın üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklamasına yer verilmiştir.
Bu bağlamda, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, 4857 sayılı Kanun’da belirtilen asgari %3 oranında engelli işçi sayısının tespit edilerek bu işçilerin tabi olacağı ücret grubuna idari şartnamede yer verilmesi, bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği kuşkusuzdur.
Dava konusu ihaleye ilişkin idari şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde, ihale konusu işte 335 personelin çalıştırılacağı düzenlemesine yer verildiği, ancak ihale konusu işte engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağı, engelli işçilerin ücretine ve sayısına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihaleye iki isteklinin geçerli teklif verdiği, …Limited Şirketi’nin, 18.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna süresi içerisinde cevap verilmemesi üzerine 31.08.2015 tarihli dilekçesiyle; ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılmasının öngörülmemesinin 4857 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğunu ileri sürerek …’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu 21.10.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2781 sayılı kararıyla; ihale dokümanının mevzuata uygun olmadığı, bu kapsamda, tekliflerin mevzuata uygun olarak hazırlanması ve değerlendirilmesi mümkün olmadığından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından, 4857 sayılı Kanun’un 30. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.” kuralına istinaden ihale kapsamındaki can ve mal kaybına yol açabilecek olumsuzlukların önlenmesine yönelik çalışmaların verimliliği, ihale konusu işte çalışacak personelin sağlığı dikkate alınarak ihale dokümanının bu maddeye uygun olarak düzenlendiği, bu nedenle ihale konusu işte engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği iddia edilmekteyse de, anılan mevzuat hükümlerinin dava dosyasındaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilmesinden; ihale konusu işin su altı ve yer altı işi kapsamında olduğuna ilişkin ihale dokümanlarında bir düzenlemenin bulunmadığı, idari şartnamede benzer iş olarak kabul edilecek işlerin düzenlendiği 7.6. maddesinde, “Kış şartları ile mücadele işleri, katı atık toplama işleri, araç gereçli ekip çalıştırma işleri veya araçların bakım ve onarım işlerinden herhangi biri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.
Bu durumda, idari şartnamede hangi işlerin benzer iş kapsamında olduğunun açıkça belirtildiği, anılan mevzuata aykırı olarak ihale dokümanlarında engelli işçi sayısına ve bu işçilerin tabi olacağı ücret grubuna yer verilmediği, bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … 2. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…. sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen …TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen toplam …TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, kullanılmayan ….TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.