Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/4032 E.  ,  2016/3894 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4032
Karar No:2016/3894

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :
Vekili :
Atilla İNAN
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : … 2. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:….. sayılı kararının; tekliflerin alınması ve açılması aşamasında bilgi eksikliği olmadığı, güncel ticaret sicil gazetesi örneğinin sunulmamasının belge eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin süresi içinde yapılmadığından usul ve esasa uygun İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği ileri sürülmektedir.
Danıştay Tetkik Hâkimi Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesinin (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; …………..kullanılmak üzere, görme engelliler ve az görenler için üretilen kabartma harita, yönlendirme ve bilgilendirme tabelası/panosu imalatı ve yerine montajın yapılması” işine ait ihaleye teklif veren ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından, davalı idarece ihalenin geçerli teklif bulunmadığından bahisle iptal edilmesine ilişkin 13.04.2015 tarih ve 949-E.808 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; ….tarafından …… tarihinde gerçekleştirilen ihalede aralarında davacı şirketin de bulunduğu üç isteklinin teklif sunduğu, 1 sıra no’lu teklif ile 3 sıra no’lu teklifin teknik şartnameye uygun olmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, 2 sıra no’lu teklif olan davacı şirketin teklifinin ise tüzel kişiliğin ortakları yönünden son durumu gösterir ticaret sicil
gazetesi teklif dosyasına sunulmadığından değerlendirme dışı bırakılmasının ardından 09.04.2015 tarihli, 3 sayılı İhale Komisyonu kararı ile geçerli teklif bulunmadığı belirtilerek ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, idari şartnamede tüzel kişiliğin ortakları yönünden son durumu gösterir ticaret sicil gazetesinin sunulması gerektiğinin belirtilmesine rağmen sunulmamasının belge eksikliği niteliğinde olduğu açık olduğundan, ihalenin iptal edilip edilmemesinde takdir yetkisi bulunan idarenin geçerli teklif sunulmadığından ihalenin iptal edilmesi yönünde tesis ettiği dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 2. fıkrası uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, söz konusu başvuru yapılmadan dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği ve mahkemeye başvuru tarihinin, merciine başvuru tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde; ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu, 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kurum tarafından nihaî karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı, 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 57. maddesinde şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 2. maddesinin 3. fıkrasında ise ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruların, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceği, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hâllerinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.
Dosyanın incelenmesinden, TCDD tarafından 12.03.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihalede aralarında davacı şirketin de bulunduğu üç isteklinin teklif sunduğu, 1 sıra no’lu teklif ile 3 sıra no’lu teklifin teknik şartnameye uygun olmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, 2 sıra no’lu teklif olan davacı şirketin teklifinin ise tüzel kişiliğin ortakları yönünden son durumu gösterir ticaret sicil gazetesi teklif dosyasına sunulmadığından değerlendirme dışı bırakılmasının ardından 09.04.2015 tarihli, 3 sayılı İhale Komisyonu kararı ile geçerli teklif bulunmadığı belirtilerek ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, bahsedilen kararın davacı şirkete 13.04.2015 tarih ve 8008 sayılı yazı ile tebliğ edildiği, davacı şirketin ihale dışı bırakılma işlemine yönelik olarak 17.04.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun ihaleyi yapan idare tarafından kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği de belirtilerek 28.04.2015 tarih ve 9152 sayılı işlemle reddedildiği, ancak davacı tarafından Kamu İhale Kurumu nezdinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadan, ihalenin iptali kararının iptali istemi ile 07.05.2015 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nca verilen kararın iptali istenebileceğinden, şikâyet başvurusunun reddedilmesi sonrasında yetkili idarî merci olan Kamu İhale Kurulu’na başvuru yapılmadan ve Kurul’un başvuru hakkında henüz bir kararı bulunmaksızın açılan davada, idari merci tecavüzü bulunduğundan 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdii gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … 2. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…. sayılı kararının BOZULMASINA, anılan Kanun’un 15. maddesinin (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca, DAVA DİLEKÇESİNİN KAMU İHALE KURUMU’NA TEVDİİNE, aşağıda ayrıntısı gösterilen ….-TL yargılama gideri ile …-TL temyiz yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 15. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmemesine, kullanılmayan ….TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacı şirkete iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.