Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/3749 E.  ,  2016/4305 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/3749
Karar No:2016/4305

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacılar) :
Vekili :
İstemin Özeti : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının; iş deneyim belgesini düzenleyen idarenin yapı inşaat alanının belirtildiği 9.4.2013 tarihli yazısının, ihale karar tarihinden (12.4.2013) önce düzenlendiği, davacının ne ihale sürecinde ne başvuru sürecinde söz konusu belgeyi idareye ya da Kurum’a sunmadığı, itirazen şikâyet incelemesinin idare tarafından Kurum’a gönderilen ihale işlem dosyası üzerinden yapıldığı, Kurum kayıtlarında olmayan bir belge üzerinden inceleme yapılamayacağı, Mahkemenin de söz konusu belge üzerinden karar tesis etmesinin yerinde olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi … Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; davacılar tarafından, … Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’nce 28.2.2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … İhale Kayıt Numaralı “…Spor Tesisi ve Yaşam Merkezi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 29.5.2013 tarih ve 2013/UY.I-2286 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; 3 isteklinin teklif verdiği dava konusu ihalede idarece tüm teklifler geçerli kabul edilerek 12.4.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin davacılara ait iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ihalede yeterlik kriteri olarak İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesinde yapılan düzenleme ile istekli tarafından teklif edilen bedelin % 70’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği, ihaleye iş ortaklığı olarak katılan isteklilerde, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az %80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini sağlaması gerektiği, İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde yapılan düzenleme ile ihalede benzer işin “B) Üstyapı (Bina) İşleri II. Grup: Bina İşleri” olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan davacı İş Ortaklığında ihalenin pilot ortağı tarafından teklif dosyasında 11.3.2008 tarih ve 573-4420 sayılı … İl Özel İdaresi tarafından düzenlenmiş İş Deneyim Belgesinin (İş Denetleme) sunulduğu, anılan belgede yapı inşaat alanının yer almaması nedeniyle ihaleyi yapan idarenin bahse konu iş deneyim belgesini düzenleyen … İl Özel İdaresi’nden 25.4.2013 tarih ve 717 sayı, 30.4.2013 tarih ve 752 sayılı yazı ile iş deneyim belgesine ilişkin işle ilgili olarak yapı inşaat ruhsatı veya yapı kullanma izin belgesi, … ’a ilişkin SGK bildirgesi, varsa iş kapsamında sunulan şantiye şefi taahhütnamesi ile teknik personel listesinin istediği, ihale işlem dosyası içerisinde … İl Özel İdaresi’nin bahse konu yazıya cevabının olmadığının görülmesi üzerine Kamu İhale Kurulu’nun da, idareden 17.5.2013 tarih ve 1265 sayılı yazı ile … İl Özel İdaresi’nin bahse konu yazılara cevap verip vermediğini sorduğu ve cevap verilmiş ise verilen cevabın bir örneğinin gönderilmesini istediği, gönderilen iş deneyim belgesinin teklif dosyasında sunulan iş deneyim belgesi ile aynı olması ve bu belgede de yapı inşaat alanının belirtilmemesi nedeniyle itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine davanın açıldığı, dosya kapsamında yer alan ve … Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü’nün sunmuş olduğu 9.4.2013 tarih ve 4366 sayılı yazıda, davacıların sunduğu iş deneyim belgesine konu olan binanın toplam inşaat alanının 34.640 m² olduğu ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin “Ek-1, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi, (B) Üst Yapı (Bina) İşleri, II. Grup: Bina İşleri/2-Hastaneler (20.000 m² ve üstü yapı inşaat alanı)” grubunda yer aldığı ifadesinin bulunduğu görüldüğünden, yapı inşaat alanının belirtildiği söz konusu belgenin geçerli olup olmadığı ortaya konulduktan sonra işlem tesis edilmesi gerekirken, anılan belge ile ilgili somut tespit yapılmaksızın tesis edilen Kurul kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu iş deneyim belgesindeki toplam inşaat alanını gösteren … Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü’nün 9.4.2013 tarih ve 4366 sayılı yazısının ihale işlem dosyası içerisinde bulunmadığı, bu bakımdan davalı … ‘nun, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından Kurum’a gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer almayan ve Kurum’a sunulmayan bir belge üzerinden inceleme yapmasının beklenemeyeceği açıktır.
Bununla birlikte;… AŞ’nin 22.4.2013 tarihli şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi yapan idare tarafından alınan 2.5.2013 tarihli kararda; …’a ait iş deneyim belgesinin 200 yataklı çocuk hastanesi yapım işine ait olması ve kamu kurumlarınca yapılan hastanelerin yatak sayısına göre inşaat alanı göz önünde bulundurulduğunda 20.000 m² yapı inşaat alanını sağlayacağının ihale komisyonunda görevli uzmanlar tarafından değerlendirildiği gerekçesiyle şikâyet başvurusunun reddedildiği hususu göz önünde bulundurularak Kurul tarafından gerekli inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine, kullanılmayan …- TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21.12.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının aynen onanması gerektiği oyu ile, gerekçeli onamaya ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.