Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/3617 E.  ,  2016/3462 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/3617
Karar No:2016/3462

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :
Vekili :

Karşı Taraf (Davalı) :

Vekili :
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; uyuşmazlık konusu ihalede istekli statüsüne sahip olması nedeniyle şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru ehliyetinin bulunduğu, başvurunun incelenmeyerek kamu zararına sebebiyet verildiği, itirazen şikâyet başvurusunun esas yönünden incelenmesi gerekirken usulden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İhalede davacının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, buna karşın ihalenin üzerinde kalan kalemlerinin iptalini veya teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını talep etmesinde 4734 sayılı Kanun uyarınca hukuken korunması gereken bir menfaatinin bulunmadığı, başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesine ilişkin tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi : Danıştay içtihatlarına göre ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihaleye teklif veren ve ihale üzerinde kalan gerçek ve tüzel kişilerin, “istekli” statüsünde bulunduğu, isteklilerin ihalenin üzerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri anlaşıldığından temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; ………….. tarafından 15.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ”226 Kalem Muhtelif İlaç Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin davalı Kamu İhale Kurumu’nun 30.03.2016 tarihli, 2016/022-78 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; kamu ihaleleri, idarenin görev alanına giren hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, karşılığı idare tarafından ödenmek üzere gerekli mal, hizmet ve yapım işlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yazılı kurallara uymak suretiyle oluşturulan rekabet ortamı içerisinde katılan adaylardan en uygun teklifi sunan özel bir kişiye yaptırılmasına yönelik olarak imzalanacak sözleşmelerin oluşum sürecini tanımlayan bir dizi işlemleri ifade ettiği, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında hukuken korunması gereken bir hakkının veya menfaatinin bulunması ve ihale üzerinde kalan isteklilerin; teklifleri kapsamında sundukları belgelerle ilgili idari işlem veya eylemleri, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına konu edebilmeleri için, hukuken korunması gereken bir hakkının ihlal edilmesi gerektiği, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirketin dava konusu ihalenin bazı kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenerek elde edilmek istenen hukuki menfaate kavuşmasına rağmen itirazen şikâyet başvurusunda ihalenin bu kalemlerinin iptalini veya teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını talep etmesi karşısında hukuken korunması gereken bir haktan bahsedilemeyeceğinden başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurumu işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”, “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde ise, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan kanun hükümlerine göre ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihaleye teklif veren gerçek ve tüzel kişilerin istekli statüsünde bulunduğu ve ihalenin üzerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; … tarafından 15.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile ”226 Kalem Muhtelif İlaç Alımı” ihalesinin yapıldığı, ihalenin bazı kalemleri için davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı şirket tarafından ihalenin bazı kalemlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasının yerinde olmadığı, tekliflerinin anılan kalemlerde Sağlık Bakanlığı’nca belirlenen azami fiyatların üzerinde ve ihale dokümanına aykırı olduğu, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin ilgili kalemlerinin iptal edilmesi gerektiği iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şirketin dava konusu ihalenin bazı kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenerek elde edilmek istenen hukuki menfaate kavuşmasına rağmen itirazen şikâyet başvurusunda ihalenin bu kalemlerinin iptalini veya teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını talep etmesi karşısında hukuken korunması gereken bir haktan bahsedilemeyeceği gerekçesiyle başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümlerine göre istekli statüsünde olan ve ihale üzerinde kalan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacının iddiaları incelenerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davacı şirketin ihaleyi kazanmış olduğundan bahisle hukuken korunması gereken bir hakkının bulunmadığı ve ihaleye teklif vererek elde etmek istediği menfaati elde ettiği için başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun usul yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, bu işleme karşı açılan davanın reddine yönelik İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin ve davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın ve kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verild