Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/3569 E.  ,  2016/4143 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/3569
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

…. vekili tarafından, … Valiliği Aile Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü’nce 20.01.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşlarda Çalıştırılacak Toplam: 115 Özel Hizmet Alımı (Bakım Elemanı)” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun ….2015 tarih ve 2015…. sayılı kararının iptali istemiyle ‘na karşı açılan davada, … 1. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:….. sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmesi üzerine, davacı şirketin temyiz isteminde bulunduğu aşamada, …Ltd. Şti. vekili Av….. tarafından verilen davalı yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş olup; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. maddesinde de, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Yargılama usulleri ve bu usullerle çözüme bağlanacak uyuşmazlıkların birbiriyle yakın ilişki içinde oldukları, medeni yargılama hukukunun, özel hukuk alanında, tarafların öznel haklarının çatıştığı uyuşmazlıkların çözümünde uygulanacağı, idari yargılama hukukunun ise idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun yargı yolu ile denetlenmesinde uygulanacağı ve öznel hakların korunması amacına değil, idarenin hukuka uygunluğunun sağlanması ile kamu yararının gerçekleşmesine hizmet edeceği açıktır.
Doğrudan kamu yararının gerçekleşmesi amacına hizmet eden idari yargılama hukukunda “kendiliğinden araştırma ilkesi” geçerlidir ve hâkim, medeni yargılama hukukuna göre daha etkin bir konumdadır. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 20. maddesinde düzenlenen bu ilkeye göre, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, mahkeme, davadaki olguları ve delilleri kendiliğinden araştırır. Medeni yargılama hukukunda ise delilleri taraflar toplar ve mahkemeye sunar.
Bu iki yargılama hukukunun birbirinden ayrışık olmasına ve farklı usul kanunları bulunmasına rağmen, idari yargılama hukuku (İYUK 31. madde) bazı konularda medeni yargılama hukukuna atıf yapmıştır. Bu atıfla birlikte Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) düzenlenen kimi kurumlar idari yargılamanın özellikleri dikkate alınarak uygulanmaktadır.
HMK’nın “taraflarca hazırlama ilkesine” göre düzenlenen fer’i müdahale kurumunun, idari yargılamanın kendine özgü kuralları dikkate alınmadan uygulanması hâlinde kamu yararının gerçekleşmesinde bir kısım sıkıntılar yaşanabilecektir.
Üçüncü kişilerin davaya müdahalesi, idari yargının özellikleri ve temel ilkeleri açısından özel hukuktan farklı olarak anlaşılması ve uygulanması gereken bir usul müessesesidir. Bu bağlamda, idari yargının tek ve nihaî amacının taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözmek olmadığı, aynı zamanda idarenin hukuka uygun hareket etmesini sağlamak olduğunun göz önüne alınması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde feragat konusunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış, 6100 sayılı Kanun’un 311. maddesinde, feragatin, kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğuracağı belirtilmiş, 310. maddesinde, feragat ve kabulün, hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceği düzenlenmiş, 309. maddesinin ikinci fıkrasında ise, feragatin hüküm ifade etmesinin, karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı olmadığı açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, yerleşik Danıştay içtihatlarında kamusal yönü ağır basan düzenleyici işlemler, imar planları vb. işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda, işlemin hukuka aykırılığının hükme bağlanmasından sonra, davadan feragat edilmiş olması durumunda feragatin hüküm ve sonuç doğurmayacağı, mahkemenin yargılamaya devam edeceği kabul edilmektedir. Bu durum 2577 sayılı Kanun’un 31. maddesinin yapmış olduğu atıf nedeniyle 6100 sayılı Kanun’un idari yargıda uygulanan hükümlerinin ancak idari yargının mahiyetine uygun düştüğü şekilde uygulanabileceğinin açıkça göstergesidir.
Öte yandan, temyiz ve karar düzeltme aşamasında (kanun yolunda), dosyanın çözümüne yönelik olarak Danıştay daireleri tarafından ara kararları yapıldığı, ara kararlarına verilen yanıtlar üzerine ilk derece mahkeme kararlarının onandığı veya bozulduğu da bilinen bir gerçektir.
Buna göre, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesinde düzenlenen “kendiliğinden araştırma ilkesi” göz önünde bulundurulduğunda, hukuki yararının bulunması kaydıyla, üçüncü kişinin davaya müdahalesinin, kanun yolu dâhil olmak üzere davanın her aşamasında olabileceğinin kabulü, idari yargılama hukukunun temel ilkelerine uygun düşmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; müdahale isteminde bulunan T….. Ltd. Şti.’nin yukarıda sözü edilen koşulları taşıdığı anlaşıldığından, davalı idare yanında, davanın bulunduğu noktadan itibaren MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 08.12.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde; üçüncü şahısların davaya katılması halinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Fer’î Müdahale” başlıklı 66. maddesinde; üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
6100 sayılı Kanun’un üçüncü kısmında yazılı yargılama usulü düzenlenmiş olup, bu hükümlere göre yazılı yargılamada 5 temel aşama bulunmaktadır. Bu aşamalar sırasıyla, davanın açılması (md. 118 vd.) ve karşılıklı dilekçelerin verilmesi (md. 126-136), ön inceleme (md. 137-142), tahkikat (md. 143-183), tahkikatın sona ermesi (md. 184-186), sözlü yargılama ve son olarak da hüküm (md. 294. vd.) aşamaları olarak belirlenmiştir.
Tahkikat aşaması, dilekçelerin teatisi ve ön inceleme sonrası bir aşama olup bu aşamada tarafların davada ileri sürdükleri bütün iddia ve savunmalar birlikte incelenmekte, davanın yeterince aydınlandığı kanaatine varılması halinde hüküm için sözlü yargılama aşamasına geçilmektedir. Bu hususa ilişkin 6100 sayılı Kanun’un “Tahkikatın Sona Ermesi ” başlıklı 184. maddesinde; “(1) Hâkim, tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir. (2) Mahkeme tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse, tahkikatın bittiğini taraflara tefhim eder.”; “Toplu Mahkemelerde Tahkikatın Sona Ermesi” başlıklı 185. maddesinde ise “(1) Toplu mahkemelerde, tahkikatı yapmakla görevlendirilen hâkim, tahkikatın tamamlandığı kanaatine varırsa, tarafların davanın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için dosyayı mahkeme başkanına verir. (2) Toplu mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse tahkikat için görevlendirilen hâkim tarafından dinlenen tanıkları ve bilirkişiyi tekrar çağırıp dinleyebileceği gibi, davanın maddi vakıaları hakkında gösterilen ve mahkemeye verilememiş veya getirtilmemiş olan delillerin verilmesini veya getirtilmesini de kararlaştırabilir. Kurul, eksik gördüğü tahkikatı kendisi tamamlayabileceği gibi hâkimlerden birine de verebilir. (3) Toplu mahkeme, tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse, tahkikatın bittiğini tefhim eder.” ; 186. maddesinde ise “(1) Mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder. Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir. (2) Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir” kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan 6100 sayılı Kanun’un 341. ve devamındaki maddelerinde kanun yolları düzenlenmiş olup, istinaf kanun yolunda belirli hallerde tahkikat yapılabileceği yönünde hükümler bulunmakla birlikte temyiz kanun yolunda tahkikata ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır. Öte yandan, istinaf kanun yolunda tahkikat mümkün olmasına ve Kanun’un 360. maddesinde; bu bölümde aksine hüküm bulunmayan hâllerde, ilk derece mahkemesinde uygulanan yargılama usulünün, bölge adliye mahkemesinde de uygulanacağı hükmü yer almasına rağmen, istinaf kanun yoluna ilişkin olarak “Yapılamayacak İşlemler” başlıklı 357. maddede; bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinde davaya müdahale talebinde bulunulamayacağı kurala bağlanmıştır.
Bu itibarla, davaya müdahalenin tahkikat aşaması sonuçlanıncaya kadar yapılabileceği, temyiz aşamasında tahkikatın düzenlenmediği ve bu aşamada davaya müdahalede bulunulamayacağı açıktır. Kaldı ki istinaf kanun yolunda tahkikat bazı hallerde mümkün olmasına rağmen davaya müdahalenin yapılamayacağı açıkça kurala bağlandığından, istinaf kanun yolunda yapılamayacağı öngörülen müdahalenin evleviyetle temyiz kanun yolunda da yapılamayacağı açıktır.
2577 sayılı Kanun’un davaya müdahale konusunda atıf yaptığı 6100 sayılı Kanun’da hal böyle olmakla birlikte, meselenin idari yargılama usulü ve bu yargılama usulünün ilkeleri açısından da değerlendirilmesi gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda yargılama aşamalarına ilişkin olarak genel hatlarıyla idari yargılama usulünün özellikleri de dikkate alınarak 6100 sayılı Kanun ile benzer düzenlemelere yer verilmiş, 3. maddesinde “davanın açılması”, 14. maddesinde “ilk inceleme”, 16. maddesinde “dilekçelerin teatisi”, 20. maddesinde “dosyaların incelenmesi” ve 22. maddesinde “dosyaların karara bağlanması” aşamaları düzenlenmiştir.
İdari yargılama usulünde tahkikat müessesesi benzeri düzenleme Kanun’un “Dosyaların İncelenmesi” başlıklı 21. maddesinde yer almış olup, bu maddede Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinin, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları, Mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri, hükmü yer almış, “Davaların Karara Bağlanması” başlıklı 22. maddede ise konular aydınlandığında meselelerin sırasıyla oya konulacağı ve karara bağlanacağı hükümleri yer almıştır.
Belirtilen yasa hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, yargılama usulündeki temel mantıktan hareketle, davanın açılması, ilk inceleme, uyuşmazlığın ve bu anlamda davanın aydınlatılması ve hüküm aşamalarının her iki yargılama usulünde de geçerli olduğu, bu aşamaların gerçekleştiriliş usulünde bazı farklılıkların bulunduğu, bu noktada idari yargılamada medeni yargılamadan farklı olarak uyuşmazlığın aydınlatılmasında kural olarak “re’sen araştırma ilkesinin” cari olduğu anlaşılmaktadır. (Medeni yargılamada da re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar mevcuttur; bunlara örnek olarak 6100 sayılı Kanun’un 385. maddesi gereği tüm çekişmesiz yargı işleri, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 184. maddesi uyarınca boşanma davaları, 284. maddesi uyarınca soybağına ilişkin davalar, 160. maddesi uyarınca evlenmenin butlanı davaları, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 29. ve 30. maddeleri uyarınca kadastro davaları sayılabilir, buna ek olarak Yargıtay istikrar kazanmış içtihatlarıyla, sosyal güvenlik hukukuna ilişkin davalarda da re’sen araştırma ilkesinin uygulanması gerektiğini kabul etmektedir. Örneğin: Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 01.11.2011 tarih ve E:2010/7391, K:2011/15207 sayılı kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.09.2011 tarih ve E:2011/10-527, K:2011/552 sayılı kararı)
Medeni yargılamadaki tahkikat aşamasının karşılığı olan dosyaların incelenmesi aşamasının; idari yargılamada karar aşamasına gelinceye kadar iddiaların ve savunmaların değerlendirilmesi ve gerekli görülen eksikliklerin veya aydınlatılmaya muhtaç noktaların re’sen araştırma ilkesi çerçevesinde araştırılması mümkün olduğundan hüküm verilinceye kadar sürdüğü anlaşılmaktadır. İdari yargılama usulünde tahkikatın sona ermesi ile hükmün verilmesi aşamaları birbirinden ayrılamaz/bitişik aşamalar olup, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda “tahkikat sona erinceye kadar” yapılabileceği ifade edilen işlemlerin idari yargılama usulünde “karar verilinceye kadar” yapılabileceğinin kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, idari yargılamada da tahkikat bitinceye karar yapılması gereken işlemlerin tahkikat aşaması bulunmayan temyiz incelemesi sırasında yerine getirilemeyeceği açıktır. Çünkü idari yargılama usulünde de tahkikat aşaması, davanın hükme bağlanması aşamaları içerisinde düzenlenmiş olup, temyizde böyle bir aşamaya yer verilmemiştir. Tahkikat, teknik anlamda, dosyayı ilk derecede ele alan (veya istinaf aşamasında yeniden karar veren ikinci derece) mahkemenin uyuşmazlığın esasını çözümleme yolunda hükümle sonuçlanacak olan yargılamanın aşamalarından biri olup, temyiz aşamasında uyuşmazlık çözümlenmek suretiyle hüküm verilmesi söz konusu olmamaktadır. Temyiz mercii, temyize konu Mahkeme kararını hukuki noktalar yönünden irdeleyerek, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğuna kanaat getirmesi halinde yeniden bir karar verilmek üzere kararı bozmakta ya da aksi halde kararın onanmasına karar vermektedir. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinde bu husus, kararın bozulması halinde dosyanın, Danıştayca kararı veren mahkemeye gönderileceği, mahkemenin, varsa gerekli tahkik işlemlerini tamamlayarak yeniden karar vereceği şeklinde kurala bağlanmıştır.
Danıştay uygulamasında bazen temyiz aşamasında ara kararı verilmek suretiyle bazı hususların açıklığa kavuşturulması yoluna gidilmekte ise de, bunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ifade edilen tahkikat aşamasına karşılık gelmediği açıktır. Çünkü 6100 sayılı Kanunun düzenlemesine göre tahkikat, uyuşmazlığın ilk elden çözülerek hükme bağlanması aşamalarından birisi olup, temyizde tahkikat aşaması öngörülmemiştir. Aksi kabul temyiz müessesesinin istinaf müessesesine dönüşmesine neden olur ki bu 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi karşısında hukuken mümkün değildir. Başka bir anlatımla, Danıştay ilgili dairesinin uyuşmazlığın esasını karara bağlaması sonucunu doğurmayan tahkik işlemlerinin Kanun’un öngördüğü anlamda tahkikat aşaması olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Öte yandan re’sen araştırma salt idari yargıya özgü bir usul olmayıp hukuk yargılamasında da re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalar bulunmaktadır. Bu itibarla, idari yargının kendine has özellikleri bulunduğundan hareketle hiçbir yasal temele dayandırılmadan yorum yoluyla temyiz kanun yolunda tahkikat aşamasının devam ettiği kabul edilemez.
Bütün bu hususların birlikte değerlendirilmesinden, idari yargılama usulünde tahkikat aşamasının dosyanın tekemmülünden, davanın ilk derece mahkemesi tarafından hükümle sonuçlandırılmasına kadar geçen sürede cereyan ettiği, temyizde tahkikat aşamasının söz konusu olmadığı, bu aşamada istisnaen başvurulan kimi tahkik işlemlerinin Hukuk Muhakemeleri Kanununda öngörülen tahkikat aşamasına karşılık gelmediği, bu itibarla tahkikat sona erinceye kadar yapılabilecek işlemlerin temyiz aşamasında gerçekleştirilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz aşamasında davaya müdahalenin mümkün olmadığı kanaatine varıldığından, müdahale isteminin reddi gerektiği görüşüyle aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.

Karar No:2016/4143
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : .
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
Müdahil (Davalı İdare Yanında) :
Vekili :
İstemin Özeti : … 1. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; söz konusu ihale için 22.12.2014 tarihinde ilana çıkıldığı ve ihalenin 20.01.2015 tarihinde yapıldığı göz önüne alındığında, ihalenin dava konusu Kurul kararından önceki bir tarihte karara bağlandığı, şikâyet ve itirazen şikâyet tarihinde yürürlükte bulunan mevzuatın uygulanması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ….nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; .. Valiliği Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü’nce 20.01.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşlarda Çalıştırılacak Toplam: 115 Özel Hizmet Alımı (Bakım Elemanı)” ihalesine ilişkin olarak, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 16/09/2015 tarih ve 2015/UH.III.2491 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; ihalede, 41 adet ihale dokümanı satın alındığı, 20.01.2015 tarihinde yapılan ihaleye toplam 13 isteklinin katıldığı, ihale konusu işin kısmi teklife açık ve 6 kısım olarak yapıldığı, söz konusu ihalenin .
1’inci kısmına 7, 2’nci kısmına 7, 3’üncü kısmına 6, 4’üncü kısmına 9, 5’inci kısmına 7 ve 6’ncı kısmına 8 isteklinin eşit fiyat teklifi verdiği, ihale komisyonunca ihale ile ilgili olarak 4 adet ihale komisyonu kararı alındığı, birinci ve ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin 6 kısmının da EKAP üzerinden yapılan vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü sorgulaması sonucunda ….. . Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği, dördüncü ve son ihale komisyonu kararında ise, ….2015 tarih ve 2015/… sayılı Kurul kararı esas alınarak EKAP üzerinden sorgulamanın yeniden yapıldığı, “Eşit teklif veren firmaların EKAP vergi matrahı sorgulama menüsünde yapılan vergi matrahı/net satışlar sorgusu sonucunda ihalenin 1. ve 3. kısımlarının …İnşaat Tem. Tur. Tic. A.Ş., 2. kısmının ……Taah. Tic. Ltd. Şti. – …Tem. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, 4., 5. ve 6. kısımlarının…. Profesyonel Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakılmasına karar verildiği, … Sosyal Hizmetler Tem Yem. Gıda İnş. Oto Kiralama San. Tic. Ltd. Şti.’nin 27.03.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 30.03.2015 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 03.04.2015 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 13.04.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, ………..2015 tarihli ve 2015/……….. sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddine” karar verildiği, anılan Kurul kararının Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 30.06.2015 tarihli kararı ile iptaline karar verilmesi üzerine, ihalede geçerli olan eşit fiyat tekliflerin 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ açıklamaları doğrultusunda yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine dair dava konusu işlemin tesis edildiği, ilgili Yönetmelik ve Tebliğ değişikliği ile ihalede eşit teklif verilmesi durumunda yapılacak değerlendirmeye ilişkin yeni düzenlemelerin öngörüldüğü ve bunların yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği anlaşıldığından, düzeltici işlem tesis edilerek uyuşmazlık konusu ihalede geçerli olan eşit fiyat tekliflerin 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ açıklamaları doğrultusunda yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu’nun ……….2015 tarih ve 2015/………sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 24. maddesinin (e) bendinde, uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilânlarında bulunması zorunlu hususlardan olduğu belirtilmiş, 30. maddesinin ikinci fıkrasında, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği belirtilerek, mektubun yetkili
kişilerce imzalanmış olması zorunluluğuna yer verilmiş; 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum’a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
55. maddenin gerekçesinde; “Süresinde şikâyet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümandaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlâli doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin 55. maddenin gerekçesiyle birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin şikâyet başvurularının ilk ilan tarihinden itibaren, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılabileceği, süresi içerisinde şikâyet yoluna başvurmayanların, ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanı bu hâliyle kesinleştiğinden artık bu aşamadan sonra ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanına
ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunamayacağı anlaşılmaktadır.
İdari Şartname’nin 35.2. maddesinde, “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması hâlinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde, “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü, b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü, c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması, ç) Faaliyet süresinin uzunluğu kriterleri sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur. (2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. (3) (Ek fıkra: 7/6/2014–29023 R.G./12.md.) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KİK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.” kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihale için 22.12.2014 tarihinde ilana çıkıldığı, ihalenin 20.01.2015 tarihinde gerçekleştirildiği, ihalenin kısmi teklife açık ve 6 kısım halinde yapıldığı, ihalede kısımlar itibariyle eşit fiyat teklifleri bulunduğu, ihale komisyonunca ihale ile ilgili olarak 4 adet ihale komisyonu kararı alındığı, ihalenin birinci ve ikinci komisyon kararları ile 6 kısmının da EKAP üzerinden yapılan vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü sorgulaması sonucunda… Sosyal Hizmetler Tem Yem. Gıda İnş. Oto Kiralama San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği, dördüncü ve son ihale komisyonu kararında ise ….2015 tarih ve 2015/… sayılı Kurul kararı esas alınarak EKAP üzerinden sorgulamanın yeniden yapıldığı, “Eşit teklif veren firmaların EKAP vergi matrahı sorgulama menüsünde yapılan vergi matrahı/net satışlar sorgusu sonucunda ihalenin 1. ve 3. kısımlarının davacı şirketin üzerinde bırakılmasına karar verildiği, …. Sosyal Hizmetler Tem Yem. Gıda İnş. Oto Kiralama San. Tic. Ltd. Şti.nin 27.03.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 30.03.2015 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmaması üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, …2015 tarihli ve 2015/ sayılı Kurul kararıyla başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada İdare Mahkemesince iptal kararı veridiği, eşit teklif sahibi istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile üçüncü fıkrasının Dairemizin 11.03.2015 tarih ve E:2014/3010 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulması üzerine, konuya ilişkin olarak 28 Temmuz 2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in yayımlandığı, anılan Yönetmeliğin 1. maddesi uyarınca, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin değiştirildiği, aynı Resmî Gazete’de Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in yayımlandığı, Tebliğ’in 1. maddesi uyarınca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70. maddesinin de değiştirildiği, anılan mevzuat değişikliklerinin yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceklerinin belirtilmesi nedeniyle, yürürlük tarihinden itibaren de etkili olacakları açık olduğundan, eşit tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerinin uygulanması gerektiği, bu durumda eşit tekliflerin değerlendirilmesinde 28 tarihli ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik hükmünün uygulanması, ihalenin yeni hukuki duruma göre sonuçlandırılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine yönelik olarak tesis edilen Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kurulu kararında, ihalenin, 28.07.2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ve Tebliğ hükümleriyle getirilen yeni hukukî duruma göre sonuçlandırılması gerektiği belirtilmekte ise de; itirazen şikâyet başvurusunda bulunan istekliler de dâhil olmak üzere, istekli olabilecekler tarafından, ihale ilanı ve dokümanında yer alan “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması hâlinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.” yönündeki düzenlemeye ilişkin olarak dokümanın satın alındığı tarihten başlamak üzere on gün içerisinde itirazda bulunulmadığından, ihale dokümanının bu hâliyle kesinleştiği ve teklifler ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiğinden, ihalenin kesinleşen ihale dokümanına göre sonuçlandırılması gerekmekte olup ihale dokümanı kesinleştikten sonra yapılan idari düzenlemelerin söz konusu ihalelerde dikkate alınması mümkün değildir.
Bu itibarla, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile üçüncü fıkra hükümleri hukuken ortadan kalkmakla birlikte incelenen ihalenin ilan tarihinin 22.12.2014, Dairemizin yürütmeyi durdurma kararının ’na tebliğ edildiği tarihin ise 08.06.2015 olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ve Kamu İhale Genel
Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin ise 28.07.2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığı dikkate alındığında, başvuruya konu ihalenin ilan tarihi
itibarıyla yürürlüğe girmiş yeni bir düzenleme bulunmadığından, düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca …. 1. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen ….-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, müdahil tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın ve kullanılmayan 48,10.-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacı şirkete iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08.12.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde itirazen şikâyet üzerine ‘nun alabileceği kararlar sayılmış olup, bu kararların gerekçeli olarak;
“a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar No:2016/4143
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak
sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine” karar verileceği belirtilmiştir.
Bu nedenle, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği açık olup, böyle bir durumda Kamu İhale Kurulu tarafından başka bir kararın verilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
Davaya konu ihalenin, ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesine göre sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır.
İhalede tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin dayanak alınan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve üçüncü fıkrasının Dairemiz kararıyla hukuka aykırı bulunarak yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi karşısında, hukuka aykırı bulunan düzenlemeye dayalı olarak ihalenin sonuçlandırılamayacağı açıktır.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurulu tarafından ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyeceği, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin sondan bir önceki fıkrasının (a) bendi uyarınca ihalenin iptaline karar vermesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” kuralından hareketle ihale şartnamesine bir şikâyetin olmaması hâlinde şartnamenin kesinleşeceği ve ihalenin her halükârda kesinleşen ihale şartnamesi ile sonuçlandırılması gerektiği ileri sürülse de; bu kuralın getiriliş amacının şartnameye itiraz süresinin belirlenmesi olduğu, anılan düzenlemenin Kamu İhale Kurulu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki “iddialarla sınırlı inceleme” yetkisini ortadan kaldırmadığı, başka bir deyişle bir iddianın incelenmesi ile ilgili olarak şartname hükmünün değerlendirilmesinin gerekli kıldığı durumlarda, şartnamenin anılan kuralının ihale hukukuna ve Kanun’un 5. maddesinde sayılan temel ilkelere aykırılığının saptanabileceği ve bu duruma göre de Kanun’un 54. maddesindeki karar türlerinden birinin alınabileceği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; ihalenin sonuçlandırılmasında esas alınan düzenlemelerin yargı kararı ile hukuka aykırı bulunarak yürütmesinin durdurulması karşısında, Kamu İhale Kurulu tarafından ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.