Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/3412 E.  ,  2016/3630 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/3412
Karar No : 2016/3630

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davalı) : …
Vekili : …

İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının; ihale dokümanının tekliflerin sunulmasında isteklileri tereddüte düşürmesi nedeniyle bir bütün olan ihalenin tamamının iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi … Düşüncesi : Temyiz isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; … İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 25.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bilgi Sistemlerinin Network, Donanım, Yazılım, Teknik Bakım Destek ve İşletimi, Hasta Kabul ve Bilgi İşlem ile Tıbbi Sekreterlik Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … 27.10.2015 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; davacının söz konusu ihale ile ilgili olarak davalı idareye yaptığı başvuruda, 1- İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinin 14’üncü kısmında düzenlenen … Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nde (..D.S.M.) çalışacak veri hazırlama personeli ve yönetici personel için yol ve yemek ücreti öngörülürken engelli veri hazırlama personeli için sadece yol ücretinin öngörülüp yemek ücretinin öngörülmemesinin, yine İdari Şartname’nin 25.3.2. maddesinin 1-b kısmında yapılan düzenlemeyle … ..D.S.M.’de çalışacak personel için yemek ücreti öngörülmüşken, Şartname’nin 25.3.1. maddesinin 14-c kısmında aynı hastanede çalışan engelli personel için yemek ücretinin öngörülmemesinin, isteklilerin hangi düzenlemeye göre teklif verecekleri ve idarenin verilen teklifleri nasıl değerlendireceği konusunda çelişki doğurduğu, 2- İhale ilan tarihinin 22.07.2015 olması nedeniyle tekliflerin eşit olması hâlinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin değişmeden önceki hâlinde düzenlenen vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğüne göre teklif değerlendirmesinin yapılacağı, böyle bir durumda ihaleye katılan istekliler tarafından vergi dairelerine düzeltme beyannameleri verilip net satışlar tutarı 0,01 kuruşa kadar düşürülerek söz konusu oranın haksız bir şekilde yükseltilip haksız rekabete yol açılacağı, oysa 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi ile puanlama sisteminin getirildiği, söz konusu düzenlemeyle vergi dairelerine düzeltme beyannamesi vererek haksız rekabete yol açılamayacağı, itirazen şikâyete konu ihalenin, isteklilerin tekliflerinin eşit çıkması halinde haksız rekabet şartlarının oluşmaması ve kurumsal firmaların ihaleleri kazanabilmeleri için iptal edilerek teklif değerlendirmesinin eski yönetmelik hükümlerine göre değil, yeni yönetmelik hükümlerine göre yapılması gerektiği, 3- 36 ay olarak çıkılan ihalede iş deneyim belgesi oranının alt sınırı olan %15 yerine %20 olarak istenilmesinin ihaleye katılım şartlarını ağırlaştırarak katılımın azalmasına sebep olduğu, fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığı ve ihalede rekabetin sağlanmadığı, 4- İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. alt maddesinin; 2’nci kısmında Serik Devlet Hastanesinde, 10’uncu kısmında … Devlet Hastanesi’nde, 14’üncü kısmında … .DSM’de, 15’inci kısmında … Devlet Hastanesi’nde, 16’ncı kısmında Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde çalışacak yöneticiler için asgari ücretin %35 fazlası öngörülmüşken, 18’inci kısmında … .DSM’de çalışacak bir yönetici için asgari ücretin %50 fazlasının öngörüldüğü, yönetici personel kadrosunda çalıştırılacak personelin yapacağı işin aynı olduğu düşünüldüğünde alacağı ücretin de aynı olması ve aralarında ücret farkı olmaması gerektiği, diğer hastanelerde çalıştırılacak yönetici kadrosundaki personel için asgari ücretin %35 fazlasının öngörülüp, … .DSM’de yönetici olarak çalışacak ve diğerlerine göre daha az personelden sorumlu olacak personelin ücretinin asgari ücretin %50 fazlası olarak öngörülmesinin çelişkili, hakkaniyetsiz ve eşitsizlik yaratan bir durum olduğu şeklindeki itirazlarının reddi üzerine açılan davada, davacının birinci ve dördüncü itirazlarına konu olan … .DSM ve … .DSM ihalelerinin 07.10.2015 tarih ve 123 sayılı ihale komisyonu kararı ile iptal edilmesi nedeniyle söz konusu merkezlere ilişkin itirazların incelenmesine bu aşamada yer olmadığı ve bahsi geçen kısımlarla ilgili itirazın reddinin yerinde olduğu, davacının ikinci itirazına ilişkin olarak kamu ihale mevzuatına göre istekli olabileceklerin ihale dokümanına itiraz edebileceği, ihale dokümanında belirtilmeyen bir hususa yönelik olarak ihale dokümanına itiraz edilemeyeceği, istekli olabilecek davacının itirazının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin olması nedeniyle herhangi bir hak kaybı ya da zarar görme ihtimali bulunmadığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddinin yerinde olduğu, davacının üçüncü itirazına ilişkin olarak ise, ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin şikâyet başvurusunun ihale ilanının yayımlandığı tarihi takip eden günden itibaren 10 gün içerisinde mevzuatta belirlenen diğer şartlara da uyulmak kaydıyla yapılması gerektiği, iş deneyim belgelerinin sunulmasına ilişkin düzenlemenin ihale ilanında yer aldığı, bahse konu ilanın 22.07.2015 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, davacının söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak ihale ilanının yayımlandığı 22.07.2015 tarihini takip eden günden itibaren 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 17.08.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu nedenle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince belirtilen itirazın süre aşımı yönünden reddinin yerinde olduğu, bu durumda davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının, davacının üçüncü iddiasına ilişkin itirazın süre aşımı yönünden reddinin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine dair kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının, davacının birinci ve dördüncü iddialarına ilişkin itirazın reddinin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine dair kısmı bakımından;
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine,
…karar verilir. ” kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, ‘na yapılan itirazen şikâyet başvurularında, Kurumun ancak Kanun’da sayılı olarak belirtilen hâllerde ve belirtilen kararları almak suretiyle başvuruları değerlendirebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; ihalede istekli olabilecek sıfatını taşıyan davacı şirketin yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde bir karar alınmaması üzerine davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde (birinci iddia); İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinin 14’üncü kısmında düzenlenen … Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nde (..D.S.M.) çalışacak veri hazırlama personeli ve yönetici personel için yol ve yemek ücreti öngörülürken engelli veri hazırlama personeli için sadece yol ücretinin öngörülüp yemek ücretinin öngörülmemesinin, yine İdari Şartname’nin 25.3.2. maddesinin 1-b kısmında yapılan düzenlemeyle … ..D.S.M.’de çalışacak personel için yemek ücreti öngörülmüşken, Şartname’nin 25.3.1. maddesinin 14-c kısmında aynı hastanede çalışan engelli personel için yemek ücretinin öngörülmemesinin, isteklilerin hangi düzenlemeye göre teklif verecekleri ve idarenin verilen teklifleri nasıl değerlendireceği konusunda çelişki doğurduğu; (dördüncü iddia) anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. alt maddesinin; 2’nci kısmında … Devlet Hastanesinde, 10’uncu kısmında … Devlet Hastanesi’nde, 14’üncü kısmında … .DSM’de, 15’inci kısmında … Devlet Hastanesi’nde, 16’ncı kısmında Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde çalışacak yöneticiler için asgari ücretin %35 fazlası öngörülmüşken, 18’inci kısmında … .DSM’de çalışacak bir yönetici için asgari ücretin %50 fazlasının öngörüldüğü, yönetici personel kadrosunda çalıştırılacak personelin yapacağı işin aynı olduğu düşünüldüğünde alacağı ücretin de aynı olması ve aralarında ücret farkı olmaması gerektiği, diğer hastanelerde çalıştırılacak yönetici kadrosundaki personel için asgari ücretin %35 fazlasının öngörülüp, … .DSM’de yönetici olarak çalışacak ve diğerlerine göre daha az personelden sorumlu olacak personelin ücretinin asgari ücretin %50 fazlası olarak öngörülmesinin çelişkili, hakkaniyetsiz ve eşitsizlik yaratan bir durum olduğu iddialarına yer verildiği, dava konusu Kurul kararı ile, ihalenin anılan kısımlarının iptal edildiği ve Kuruma yapılan başvurunun da iptal kararına karşı olmadığı gerekçesiyle anılan iddialar hakkında karar verilmesine yer olmadığından bahisle başvurunun bu bölümlerinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; 4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen düzenlemeleri uyarınca, Kamu İhale Kurulu’nun; ihale işlem ve kararlarını mevzuata uygunluk açısından inceleyerek, anılan Kanun’un 54. maddesinde belirtilen hâllerde ve belirtilen kararlardan birini almakla zorunlu bulunduğu; itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu’nun hangi hâllerde hangi kararları alacağının Kanun ile tahdidi bir biçimde sayıldığı, bunlar arasında karar verilmesine yer olmadığından bahisle başvurunun reddine ilişkin bir karar türüne yer verilmemesi karşısında, davacının Kuruma yaptığı başvurunun, anılan bölümlerinin ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edildiği ve başvurunun ihalenin iptali işlemine karşı olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle esasına yönelik incelemeye geçilmeyerek, Kanun’un 54. maddesi uyarınca bir karar alınmaksızın, karar verilmesine yer olmadığından bahisle reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk, İdare Mahkemesi kararının başvurunun bu bölümleri yönünden davanın reddine dair kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararının, davacının ikinci iddiasına ilişkin itirazın ehliyet yönünden reddinin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine dair kısmı bakımından;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde ise; istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; istekli olabilecek ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.
Bu kurallara göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya isteklilerin yanında doküman satın almak suretiyle ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğu açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; itirazen şikâyet dilekçesinde, ihale ilan tarihinin 22.07.2015 olması nedeniyle tekliflerin eşit olması hâlinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin değişmeden önceki hâlinde düzenlenen vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğüne göre teklif değerlendirmesinin yapılacağı, böyle bir durumda ihaleye katılan istekliler tarafından vergi dairelerine düzeltme beyannameleri verilip net satışlar tutarı 0,01 kuruşa kadar düşürülerek söz konusu oranın haksız bir şekilde yükseltilip haksız rekabete yol açılacağı, oysa 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi ile puanlama sisteminin getirildiği, söz konusu düzenlemeyle vergi dairelerine düzeltme beyannamesi vererek haksız rekabete yol açılamayacağı, isteklilerin tekliflerinin eşit çıkması hâlinde haksız rekabet şartlarının oluşmaması ve kurumsal firmaların kazanabilmeleri için ihalenin iptal edilerek teklif değerlendirmesinin eski yönetmelik hükümlerine göre değil, yeni yönetmelik hükümlerine göre yapılması gerektiği iddialarına yer verildiği, Kamu İhale Kurulu kararı ile, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun bu bölümünün ehliyet yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idarece başvurunun bu kısmının, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5. maddesinde, istekli olabileceklerin, ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idarî uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar, isteklilerin ise yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idarî işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri belirtildiğinden bahisle başvuru sahibi davacının istekli olabilecek sıfatını haiz olduğu ve ihale dokümanında belirtilmeyen bir hususa itiraz edilemeyeceği, istekli olabilecek başvuru sahibinin şikâyetinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin olduğu, herhangi bir hak kaybı ya da zarar görme ihtimalinin bulunmadığı gerekçesiyle ehliyet yönünden reddine karar verilmiş olmakla birlikte, Yönetmeliğin anılan düzenlemelerinin 4734 sayılı Kanun’la getirilen başvuru koşullarını ağırlaştırarak başvuru imkânını daralttığı, oysa Kanun ile getirilmeyen “sınırlandırıcı hükümlerin” Kanuna uygun olması gereken Yönetmelik ile getirilemeyeceği, bu nedenle aday, istekli veya istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtildiği üzere, bir hak kaybına veya zarara uğradıkları veya zarara uğramalarının muhtemel olduğu iddialarıyla itirazen şikâyet yoluna başvurabilecekleri açıktır.
Bu durumda; dava konusu ihaleye teklif sunmamakla birlikte ihale dokümanını satın alan ve ihale konusu alanda faaliyette bulunan davacının istekli olabilecekler arasında olduğu, doküman satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan davacının ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia ederek ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakkının bulunduğu dikkate alındığında, başvurunun anılan bölümünün ehliyet yönünden reddinde hukuka uygunluk, İdare Mahkemesi kararının başvurunun bu bölümü yönünden davanın reddine dair kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının; dava konusu 27.10.2015 tarihli ve 2015/UH.II-2839 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının davacının üçüncü iddiası bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin bölümü yönünden davanın reddine dair kısmının ONANMASINA; istemin kısmen kabulü ile dava konusu kararın davacının birinci, ikinci ve dördüncü iddiaları bakımından başvurunun reddine ilişkin bölümü yönünden davanın reddine dair kısmının BOZULMASINA; dava konusu kararın davacının birinci, ikinci ve dördüncü iddiaları bakımından başvurunun reddine ilişkin bölümünün İPTALİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, temyizde yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmediğinden …-TL yürütmenin durdurulması harcının davacıya iadesine, posta gideri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 07.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.