Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/3352 E.  ,  2016/3727 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/3352
Karar No : 2016/3727

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): … Ltd. Şti.
Vekili: …
Karşı Taraf (Davalı): …
Vekili: …

İstemin Özeti: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının; idareye şikâyet dilekçesinde yer verilmeyen bir hususun itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi hâlinde değerlendirilmesi gerektiği, … firmasının … firmasını satın aldığı, dolayısıyla … ve … markalarının aynı üreticiye ait olduğu, anılan markaların farklı markalar olması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, uyuşmazlık konusu ihalede istekli statüsüne sahip olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olmadığına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun esas yönünden incelenmesi gerekirken usulden reddedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi: Temyiz isteminin kısmen kabulü ile, davacının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olmadığına yönelik itirazen şikâyet başvurusunda menfaati bulunmadığına ilişkin kısım yönünden temyize konu Mahkeme kararının bozularak, dava konusu işlemin bu kısmının iptali; davacının diğer iddiaları yönünden dava konusu işlemin iptali isteminin reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; … Büyükşehir Belediyesi Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığı’nın “Yeni Hizmet Binası Bilgi Sistemleri Ağ ve Sistem Alt Yapısı Kurulması” ihalesine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen 23.03.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; … Büyükşehir Belediyesi Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığı’nın “Yeni Hizmet Binası Bilgi Sistemleri Ağ ve Sistem Alt Yapısı Kurulması” ihalesine karşı davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, “1) Söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin …-TL ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının …-TL olduğu, dolayısıyla anılan isteklinin teklif fiyatının aşırı düşük olması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, anılan isteklinin fiyatı ile diğer isteklilerin fiyatları arasında bariz farklar bulunduğu, bu sebeple ihalenin feshinin gerektiği, 2) İdarece farklı marka ürünler teklif edilmesi nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, … firmasının … firmasını satın aldığı, dolayısıyla … ve … markalarının aynı üreticiye ait olduğu, birim fiyat teklif cetvelinin 1-9 sırasında istenmiş olan ürünlerin aynı marka olduğu, ihale dosyasında teklif edilen ürün listesi adı altında detaylı olarak konulduğu, 3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartnamenin S.G.3.3.7 ve S.G.3.4.7. maddelerine uygun olmadığı, dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddialarına yer verildiği; Kamu İhale Kurulu’nun 23.03.2016 tarih ve … sayılı kararı ile, birinci iddia yönünden iddianın idare nezdinde ileri sürülmediği anlaşıldığından, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesi gereğince itirazen şikâyet başvurusu incelemesinde dikkate alınamayacağından bahisle şekil yönünden, ikinci iddia yönünden “…” ve “…” markalarının farklı markalar olması nedeniyle, üçüncü iddia yönünden bu iddiaların kendi tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik hususlardan farklı hususlar olduğundan bahisle ehliyet yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı; davacının yukarıda yer verilen birinci iddiasına idareye şikâyet sürecinde yer vermediği, anılan iddianın İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesi gereğince itirazen şikâyet başvurusu incelemesinde dikkate alınamayacağı, ikinci iddiaya ilişkin olarak; Teknik Şartnamenin S.G.2.1.4. maddesinde istenilen aynı marka olma şartının çalışma uyumluluğu için arandığı hususu göz önünde bulundurulduğunda, her ne kadar “…” markası ve “…” markası aynı üreticiye ait ise de, aynı üreticiye ait olmasının “…” ve “…” markalarının farklı markalar olması hususunu değiştirmeyeceği, bu nedenle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, son iddia ile ilgili olarak davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olması ve üçüncü iddiada yer verilen hususların kendi tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik hususlardan farklı olması dikkate alındığında davacının üçüncü iddiası yönünden menfaati bulunmadığı, bu durumda, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen tüm iddialar yönünden başvurunun reddedilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
Davacının ikinci iddiası yönünden, “…” ve “…” markalarının farklı markalar olması sebebiyle Teknik Şartnamenin S.G.2.1.4. maddesinde istenilen aynı marka olma şartını sağlamadığı açık olduğundan, temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin bu kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Temyize konu Mahkeme kararının; davacının idareye şikâyet sürecinde yer vermediği iddiasının itirazen şikâyet başvurusunda dikkate alınamayacağına ilişkin olan kısmı incelendiğinde;
4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında, “Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.” kuralı yer almaktadır.
Olayda, davacı tarafından, 18.02.2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun 23.02.2016 tarihinde reddi üzerine, 03.03.2016 tarihinde ‘na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunda idareye verdiği şikâyet dilekçesinde yer almayan yeni bir iddia olarak; söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin …-TL ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının …-TL olduğu, dolayısıyla anılan isteklinin teklif fiyatının aşırı düşük olması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, anılan isteklinin fiyatı ile diğer isteklilerin fiyatları arasında bariz farklar bulunduğu, bu sebeple ihalenin feshinin gerektiği iddiasının yer aldığı; ancak Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu kararında, bu hususun idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almadığından bahisle söz konusu birinci iddianın şekil yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Kanun’un 56’ncı maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, ancak dava konusu Kurul kararında davacının söz konusu iddiasının esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine karar verildiğinden, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamıştır.
Temyize konu Mahkeme kararının; davacı şirketin, ihale üzerinde kalan istekliye yönelik iddiaları bakımından itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin bölümüne gelince:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise;
” (1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirilmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının, … Büyükşehir Belediyesi Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığı’nın “Yeni Hizmet Binası Bilgi Sistemleri Ağ ve Sistem Alt Yapısı Kurulması” ihalesine yönelik yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartnamenin S.G.3.3.7 ve S.G.3.4.7. maddelerine uygun olmadığı, dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddialarına yer verildiği; Kamu İhale Kurulu’nun 23.03.2016 tarih ve … sayılı kararı ile, bu iddianın kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik hususlardan farklı hususlar olduğundan bahisle ehliyet yönünden reddine karar verildiği; temyize konu mahkeme kararı ile, davacının kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik hususlardan farklı hususlar olması dikkate alındığında davacının üçüncü iddiası yönünden menfaati bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; ihale dokümanını satın alıp, ihaleye teklif veren davacı şirketin, 4734 sayılı Kanun’un aktarılan hükümleri uyarınca istekli statüsünü kazandığı açık olduğundan, dava konusu ihalenin üzerinde kalma ihtimali olup olmadığına bakılmaksızın ihale sürecindeki işlemlere yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği kabul edilerek davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen üçüncü iddiasının esasının incelenmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kısmen kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının; davacının ikinci iddiası bakımından davanın reddine yönelik kısmının ONANMASINA oybirliğiyle; Mahkeme kararının, davacının birinci iddiası bakımından davanın reddine yönelik kısmının BOZULMASINA, dava konusu işlemin bu kısmının İPTALİNE oyçokluğuyla; itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısım yönünden Mahkeme kararının BOZULMASINA ve dava konusu işlemin bu kısmının İPTALİNE oybirliğiyle; dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin …-TL’sinin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL’sinin ise davalı idareden alınıp davacıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, …-TL vekâlet ücretinin ise davalıdan alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın ve kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15.11.2016 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava konusu Kurul kararındaki davacının birinci iddiasıyla ilgili kısım yönünden temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının bu kısmının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.