Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/2831 E. , 2016/3336 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/2831
Karar No:2016/3336
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; idarece ihalenin, ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümleri esas alınarak hazırlanan ve itiraz edilmemesi nedeniyle kesinleşen ihale dokümanına göre sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, yürütmesi durdurulan hükümlerin tekliflerin hazırlanması ve yeterlilik kriterlerine ilişkin olmayıp, tekliflerin değerlendirme sürecine ilişkin olmaları nedeniyle teklif sahipleri açısından herhangi bir hak kaybına neden olmayacağı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Karayolları Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğü tarafından 07.07.2015 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “… – … Yolu Km:27+360 – 42+756G/49+000 İ – 63+880 Kesimi; Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Tünel (Elektrik, Elektronik ve Elektromekanik İşler Dâhil) ve Üstyapı İşleri Yapımı İkmal” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 18.09.2015 tarih ve 2015/UY.II-2582 sayılı kararın iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; dava konusu ihalede 34 adet ön yeterlik dokümanı satın alındığı, 14 adayın yeterli görüldüğü, 7 adet isteklinin katıldığı ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi … üzerinde bırakıldığı, en avantajlı ikinci teklif sahibi olan davacı şirketin Kuruma yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine davanın açıldığı, uyuşmazlık konusu olayda; 04.02.2015 tarihinde ihale ilanı yapıldığı ve ihalenin ilanda belirtilen şartlarda 07.07.2015 tarihinde gerçekleştirileceğinin belirtildiği, ancak ilandan kısa bir süre sonra, ihalede uygulanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkralarının Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 17.02.2015 tarih ve E:2014/2580 sayılı kararıyla “… Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesine aykırı olarak, dava konusu düzenlemeyle, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre herhangi bir çalışma yapılmadan, ayrıca Kanun koyucu tarafından ‘na yetki verilmesine rağmen, yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama isteme zorunluluğu kaldırılarak, ihale ilanında ve dokümanında hüküm bulunması şartıyla bu konuda düzenleme yapma yetkisinin ihaleyi yapan idarelere bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle yürütmesinin durdurulduğu, kararın 06.04.2015 tarihinde davalı idareye tebliğ edildiği, bu durumda, uyuşmazlığa konu ihaleye ve dava konusu Kurul kararına dayanak teşkil eden Yönetmelik hükümlerinin Danıştay kararıyla yürütmesinin durdurulduğu göz önüne alındığında, idarece, yargı kararı gereği oluşan yeni hukukî duruma göre bir karar verilmesi gerektiğinden, yasal dayanağı kalmayan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 24. maddesinin (e) bendinde, uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilanlarında bulunması zorunlu hususlardan olduğu belirtilmiş, 30. maddesinin ikinci fıkrasında, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği belirtilerek, mektubun yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunluluğuna yer verilmiş; 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum’a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
55. maddenin gerekçesinde; “Süresinde şikâyet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümandaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlali doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin 55. maddenin gerekçesiyle birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin şikâyet başvurularının ilk ilan tarihinden itibaren, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılabileceği, süresinde içerisinde şikâyet yoluna başvurmayanların, ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanı bu hâliyle kesinleştiğinden artık bu aşamadan sonra ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihaleye ilişkin hazırlanan İdari Şartname’nin 33.2. maddesinde, “İhale, Kanun’un 38. maddesinde öngörülen açıklama istenilmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2. maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 25. maddesiyle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60. maddesi değiştirilmiş, söz konusu değişiklikle; “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.
(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi hâlinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;
a) Yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen işin özgünlüğü,
Gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.
(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanun’un 38. maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi hâlinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır.
(4) Yaklaşık maliyeti Kanun’un 8. maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi hâlinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Yönetmeliğin belirtilen düzenlemesiyle yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama isteme zorunluluğu kaldırılmış, yapım işinin yaklaşık maliyetine göre idarelere takdir yetkisi tanımış, bu kapsamda idarelere, yaklaşık maliyeti Kanun’da belirtilen eşik değerin yarısını geçmeyen yapım işi ihalelerinde; aşırı düşük teklif açıklaması istemeksizin ihaleyi sonuçlandırma, aşırı düşük teklif açıklaması istemeksizin aşırı düşük teklif sahiplerini değerlendirme dışı bırakma, aşırı düşük teklif açıklaması isteyip bunu değerlendirerek sonuçlandırma yetkisi, yaklaşık maliyeti Kanun’da belirtilen eşik değerin yarısına eşit veya daha yüksek olan yapım işi ihalelerinde; aşırı düşük teklif açıklaması istemeksizin ihaleyi sonuçlandırma, aşırı düşük teklif açıklaması isteyip bunu değerlendirerek sonuçlandırma yetkisi tanınmış, söz konusu yetkinin idarelerce nasıl kullanılacağı da ihale ilanında ve dokümanında hüküm bulunması şartına bağlanmıştır.
Ancak Yönetmeliğin ilgili maddelerine karşı açılan davada Dairemiz, 2014/2580 esas sayılı dosya üzerinden 17.02.1015 tarihinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin, 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile değişik 60. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkralarının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda davacı tarafından, ihale ilanı ve dokümanındaki, ihalenin, “Kanun’un 38. maddesinde öngörülen açıklama istenilmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı” şeklindeki düzenlemenin dayanağı olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60. maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkrasının yürütmesinin Dairemizin 17.02.2015 tarih ve E:2014/2580 sayılı kararıyla durdurulduğu ileri sürülmekte ise de; davacı dâhil olmak üzere istekli olabilecekler tarafından ihale ilanı ve dokümanında yer alan “İhale, Kanun’un 38. maddesinde öngörülen açıklama istenilmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2. maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” yönündeki düzenlemeye yönelik dokümanı satın aldığı tarihten başlamak üzere on gün içerisinde itirazda bulunulmadığından ihale dokümanının kesinleştiği ve teklifler ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiğinden, anılan iddianın bu aşamada ileri sürülemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 07.07.2015 tarih itibarı ile yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin, 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile değişik 60. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkralarının hükümlerinin hukuken ortadan kalktığı, ancak incelenen ihalenin ilan tarihinin 04.02.2015 olduğu, yürütmeyi durdurma kararının ’na tebliğ edildiği tarihin 06.04.2015 olduğu dikkate alındığında, başvuruya konu ihalenin ilan tarihi itibarı ile yürürlüğe girmiş bir düzenlemenin bulunmadığı; öte yandan, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanının içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, dava konusu ihalenin, kesinleşen ihale dokümanına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerinde bırakıldığı anlaşıldığından, davacıların itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, …-TL dava yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, aşağıda ayrıntısı gösterilen …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18.10.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
İdari şartnamede ve ihale ilanında aşırı düşük teklif açıklaması istenilmemesine olanak sağlayan dayanak Yönetmeliğin 60. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkraları hakkında Dairemizin 17.02.2015 tarih ve E:2014/2580 esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, dolayısıyla yönetmelik maddesi uyarınca tesis edilen ihale ilanı ve dokümanının da hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, ihalenin iptaline karar verilmesi gerekirken, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından sonucu itibarıyla doğru olan Mahkeme kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.