Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/2777 E.  ,  2017/2115 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/2777
Karar No : 2017/2115

Davacı: … A.Ş. İflas Masası
Vekili: …
Davalı: …
Vekilleri: …

Davanın Özeti: Ecza depoculuğu yapan davacı şirketin, ilaç sağlayıcısı bazı teşebbüslerin diğer ecza depolarına ve ecza kooperatiflerine sağladığı iskonto, mal fazlası, çıkış primi, dönemsel prim gibi imkânları kendilerine sağlamadıkları, diğer ecza depoları ile şirketleri arasında şirketleri aleyhine fiyat ayrımcılığı yaptıkları ve hakim durumlarını kötüye kullandıklarından bahisle adı geçen şirketler hakkında soruşturma yapılması ve yaptırım uygulanması istemiyle yapılan başvuruları üzerine tesis edilen soruşturma açılmasına gerek olmadığına ve şikâyetin reddine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 21.04.2011 tarih ve … sayılı kararının, eksik inceleme ve değerlendirme ile tesis edildiği, dava konusu Kurul kararıyla, … ve … ecza depolarına ciro priminin uygulandığının, diğer depolara ise uygulanmadığının tespit edildiği, bu tespitle, şikâyet edilen firmaların ürün satarken farklı şartlar ileri sürdükleri ve ayrımcılık yaptıklarının kanıtlandığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Davacı ecza deposu ile diğer depoların, şikâyet edilenlerden yaptıkları alım miktarlarının kıyaslandığı, bir kaç istisna dışında davacının alım miktarının, incelenen diğer depoların alım miktarlarının oldukça altında olduğu, bu depolar bakımdan eşit durumdaki teşebbüslerden bahsedilemeyeceği, şikâyet edilenlerin eczanelere satış yapan tüm ecza depoları bakımından geçerli olan genel satış koşulları uyguladıkları, uygulanan kampanyalardan tüm depoların yararlandırıldığı, alım miktarları yüksek olan … ve … ecza depoları gibi depolara ciro primi ve iskonto uygulamaları dışında hiç bir depoya özel iskonto oranı ve vade uygulaması yapılmadığı, davacının alım miktarının çok üstünde alım yapan bu depolara yapılan ciro primi uygulamasının ticari hayatın koşulları ve sektörün işleyişi göz önünde bulundurulduğunda makûl karşılanabileceği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’nın Düşüncesi: Eksik inceleme ile soruşturma açılmaması yönünde tesis edilen dava konusu Kurul kararının, gerekli incelemeler tamamlanarak soruşturma açılıp açılmayacağı noktasında değerlendirmeler yapılmak üzere iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …’nun Düşüncesi: Dava; ecza depoculuğu yapmış olan davacı şirketin, ilaç sağlayıcısı bazı teşebbüslerin diğer ecza depoları ile kendi şirketleri (davacı şirket) arasında aleyhlerine olacak şekilde fiyat ayrımcılığı yaptığı, bu ayrımcı uygulamaların yol açtığı maliyet farklılıklarından dolayı uğradıkları finansal kriz nedeniyle ticari faaliyetlerinin sona erdiği, hakim durumda bulunduklarını ileri sürdüğü anılan teşebbüslerin bu hakim durumlarını kötüye kullandıkları iddiasıyla yaptığı başvuru üzerine yapılan ön araştırma sonucunda, dosya konusu iddialara yönelik soruşturma açılmasına gerek olmadığına ve şikâyetin reddine ilişkin olarak verilen 21.04.2011 tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde, “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır. Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır:
a) Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,
b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,
c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,
d) Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticarî avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,
e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması.” hükmü yer almıştır. Bu kuralla, bir veya birden fazla teşebbüsün hâkim durumunu anlaşmalar ya da birlikte davranışlar yoluyla kötüye kullanması hukuka aykırı bulunarak açıkça yasaklanmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 27. maddesinin (a) bendinde, bu Kanun’da yasaklanan faaliyetler ve hukuki işlemler hakkında, başvuru üzerine veya re’sen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; bu Kanun’da düzenlenen hükümlerin ihlâl edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlâllere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idari para cezaları uygulamak Rekabet Kurulu’nun görevleri arasında sayılmış, Kanun’un 2. maddesinde de, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarının ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve davranışların, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemlerin bu Kanun kapsamına gireceği hükme bağlanmıştır.
4054 sayılı Kanun hükümlerine göre soruşturma açılmasına yeterli bilgi ve belge varsa doğrudan soruşturma açılmasına karar verilebileceği, doğrudan soruşturma açılmasına yetecek bilgi ve belge bulunmadığı hâllerde ise daha fazla bilgi veya belge elde edebilmek için ön araştırma yapılabileceği ve ön araştırma yapmakla görevlendirilen raportörün elde ettiği bilgi ve deliller ile ön araştırma raporunun Kurul’ca değerlendirilerek soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar verilebileceği, bu iki karar türünden birini verme hususunda Rekabet Kurulu’nun takdir yetkisinin bulunduğu ve bu yetkinin 4054 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirme hedefi doğrultusunda kullanılması gerektiği açıktır.
Bu bağlamda, önaraştırma sonucunda rekabet kurallarını ihlâl eden eylem, karar ve anlaşmaların söz konusu olmadığının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkması hâlinde Kurul’ca soruşturma açılmamasına karar verileceği, ancak önaraştırma sonucu elde edilen bilgi ve delillerin bu sonuca ulaşmaya elverişli olmaması veya yetersizliği hâlinde ise soruşturma açılmasına karar verilmesi gerektiği konusunda duraksamaya yer yoktur.
Başka bir anlatımla, ihbar ve şikâyet başvurularında ileri sürülen iddia ve deliller ile re’sen araştırma sonucunda elde edilen bilgi ve bulguların noksan olduğu ve dolayısıyla ön araştırmaya konu edilen olayın soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı yönünde kesin bir kanaate ulaşmaya yetecek ölçüde aydınlatılmadığı hâllerde, Kurulca soruşturma açılmasına karar verilerek 4054 sayılı Kanun’un 43. ve devamı maddelerinde düzenlenen îdari usulün uygulanması sonucunda yapılacak değerlendirmenin 48. maddede öngörülen nihaî kararla sonuçlandırılması gerekir.
Aksi takdirde rekabet kurallarının ihlâl edildiğine ilişkin iddialar açıklığa kavuşmadan soruşturma açılmaması yönünde alınan kararın rekabetin korunması amacına hizmet etmeyeceği kuşkusuzdur.
Ancak, ihlâlin tespit edilememesi ve ön araştırma aşamasında ihlâl konusu olayın tamamen açıklığa kavuşturulması imkânının varlığı ihtimalinde; ihlâlin soruşturma açılmasını gerektirmeyecek ölçüde hafif olması ve/veya soruşturma açılmadan da ihlâlin tüm etkileriyle ortadan kaldırılabileceği ya da ihlâlin tüm etkileriyle sona erdirilmiş ve antirekabetçi zararın telafi edilmiş olması veya yapısal engeller ve yasal düzenlemeler nedeniyle rekabete tam olarak açılmamış pazarlarda ihlâl oluşturabilecek davranışların saptanması hâlinde, Kurul’un soruşturma açılmasına gerek olmaksızın Kanun’da öngörülen diğer tedbirlere başvurabileceği de açıktır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerle konuya ilişkin ön araştırma raporu ve eki belgelerin incelenmesinden; şikâyete ve incelemeye konu edilen teşebbüslerin eczanelere satış yapan tüm depoları kapsayacak şekilde genel satış koşulları uyguladığı, arada uygulanan kampanyalardan tüm depoların yararlanmasının sağlandığı, zaman zaman bazı sağlayıcılar tarafından alım miktarları diğerlerinden yüksek olan ecza depolarına uygulanan ciro primi ve iskonto uygulamasının ise, ticari hayatın koşulları ve anılan sektörün işleyişi göz önünde bulundurulduğunda ve 4054 sayılı Kanunun 6/(b) maddesinde yer alan “Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması” olarak tanımlanan hakim durumu kötüye kullanma durumunun da olayda mevcut bulunmadığı, anılan (şikâyet konusu) teşebbüslerin Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinde hükme bağlanan hakim durumun kötüye kullanılması fiilini işlediğine veya herhangi bir rekabet ihlâlinde bulunduğuna dair olarak hukuken kabul edilebilir nitelikte objektif herhangi bir bilgi ve belgenin ortaya konulamadığı ve tespit edilemediği için anılan Kanun hükümleri kapsamında herhangi bir rekabet ihlâlinin ve hukuka aykırı durumun bulunmadığı anlaşılmakta olup; dosya konusu iddialara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına ve şikâyetin reddine dair olarak verilen dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının diğer iddiaları ise dava konusu işlemi kusurlandıcı mahiyette görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 18.04.2017 tarihinde, davacı şirket iflas masası vekilinin gelmediği, davalı idare vekili Av. …’nun geldiği, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Gelen tarafa usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra gelen tarafa son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:
Dava, ecza depoculuğu yapan davacı şirketin, … İlaç Tic. Ltd. Şti., … İlaç ve Araştırma A.Ş., … İlaç A.Ş., … Tıbbi Kimya Madde Tic. A.Ş., … Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti., … Tıbbi Ürünler Tic. A.Ş., … İlaçları Ltd. Şti., … Laboratuarı San. ve Tic. A.Ş., … İlaçları San. ve Tic. A.Ş., … İlaç Ticaret A.Ş., … İlaç Sanayi ve Tic. A.Ş., … İlaçları Inc. … Şubesi, … İlaçları A.Ş., … İlaçları A.Ş. ve … İlaçları A.Ş. (… İlaçları Ltd. Şti.)’nin diğer ecza depolarına ve ecza kooperatiflerine sağladıkları iskonto, mal fazlası, çıkış primi, dönemsel prim gibi imkânları kendilerine sağlamadıkları, diğer ecza depoları ile şirketleri arasında şirketleri aleyhine fiyat ayrımcılığı yaptıkları ve hakim durumlarını kötüye kullandıklarından bahisle adı geçen şirketler hakkında soruşturma yapılması ve yaptırım uygulanması istemiyle davalı idareye yapılan şikâyet üzerine “Soruşturma açılmasına gerek olmadığına ve şikâyetin reddine” ilişkin 21.04.2011 tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, bu Kanun’un amacının, “mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak” olduğu belirtilmiş; anılan Kanun’un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve davranışların, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemlerin bu Kanun kapsamına girdiği belirtilmiştir.
4054 sayılı Kanun’un “Hakim Durumun Kötüye Kullanılması” başlıklı 6. maddesinde, “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.
Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır:
…
b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,
…” kuralına yer verilmiştir.
4054 sayılı Kanun’un 27. maddesinin (a) bendinde, bu Kanun’da yasaklanan faaliyetler ve hukukî işlemler hakkında, başvuru üzerine veya re’sen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak, bu Kanun’da düzenlenen hükümlerin ihlâl edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlâllere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idarî para cezaları uygulamak Rekabet Kurulu’nun görevleri arasında sayılmış, 40. maddesinde, Rekabet Kurulu’nun re’sen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar vereceği, ön araştırma yapılmasına karar verildiği takdirde ön araştırma yapmakla görevlendirilen raportörün elde ettiği bilgileri, her türlü delilleri ve konu hakkındaki görüşlerini Kurul’a yazılı olarak bildireceği, 41. maddesinde, ön araştırma raporunun Kurul’a teslimini takiben Kurul’un elde edilmiş olan bilgileri değerlendirerek soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar vereceği belirtilmiş, devam eden maddelerde ise, Kurul’un soruşturmaya başlaması hâlinde uygulanacak idarî usûl çerçevesinde delillerin toplanması, tarafların bilgilendirilmesi, tebligat ve cevap verme ve sözlü savunma toplantısına ilişkin kurallara yer verilmiştir.
Bu bağlamda, soruşturma açılması için yeterli bilgi ve belge varsa Kurul tarafından doğrudan soruşturma açılmasına karar verilebileceği, doğrudan soruşturma açılmasına yetecek bilgi ve belge bulunmadığı hâllerde ise, daha fazla bilgi veya belge elde edebilmek için ön araştırma yapılabileceği ve ön araştırma yapmakla görevlendirilen raportörün elde ettiği bilgi ve deliller ile ön araştırma raporunun Kurul’ca değerlendirilerek soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar verilebileceği, bu iki karar türünden birini verme hususunda Rekabet Kurulu’nun takdir yetkisinin bulunduğu ve bu yetkinin 4054 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirme hedefi doğrultusunda kullanılması gerektiği, aksi takdirde rekabet kurallarının ihlâl edildiğine ilişkin iddialar açıklığa kavuşmadan soruşturma açılmaması yönünde alınan kararın rekabetin korunması amacına hizmet etmeyeceği kuşkusuzdur.
Dava dosyasının incelenmesinden, ecza deposu işleten davacı şirket tarafından davalı idareye yapılan 29.12.2010 tarih ve 9710-9724 sayılı şikâyetler ile, … İlaç Tic. Ltd. Şti, … İlaç ve Araştırma A.Ş., … İlaç A.Ş., … Tıbbi Kimya Madde Tic. A.Ş., … Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti., … Tıbbi Ürünler Tic. A.Ş., … İlaçları Ltd. Şti., … Laboratuarı San. ve Tic. A.Ş., … İlaçları San. ve Tic. A.Ş., … İlaç Ticaret A.Ş., … İlaç Sanayi ve Tic. A.Ş., … İlaçları Inc. … Şubesi, … İlaçları A.Ş., … İlaçları A.Ş. ve … İlaçları A.Ş. (… İlaçları Ltd. Şti.)’nin şirketleriyle 2003- 2009 yılları arasında ticari faaliyette bulunduğu ve belirtilen süreç içinde anılan şirketlerin, diğer ecza depolarına ve ecza kooperatiflerine iskonto, mal fazlası, çıkışa prim, dönemsel prim gibi adlar altında ecza deposu aleyhine, malı temin etme ile ilgili net maliyet fiyatlarında farklılık uyguladıkları, anılan şirketlerin hakim durumlarını kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı Kanunu ihlâl ettiklerinin ileri sürüldüğü, davalı idare tarafından yapılan inceleme sonucu tesis edilen dava konusu Kurul kararında ise, şikâyetçi ile diğer ecza depolarının 2005-2009 yıllarında şikâyet edilenlerden yaptıkları alım miktarlarının kıyaslandığı, bir kaç istisna dışında şikâyetçinin alım miktarlarının diğer depoların alım miktarlarının oldukça altında olduğu, dolayısıyla bu depolar bakımından eşit işlemlerden bahsetmenin mümkün olmadığı, şikâyet edilenlerin eczanelere satış yapan tüm depolar bakımından geçerli genel satış koşulları uyguladığı, … ve … Ecza Depoları’na uygulanan ciro primi ve iskonto uygulamaları dışında hiç bir depoya özel iskonto oranı ve vade uygulaması yapılmadığı gerekçesiyle “soruşturma açılmasına gerek olmadığına” karar verildiği; davacı tarafından ayrımcılık yapıldığı ileri sürülen 2003-2004 yıllarına ilişkin bir inceleme ve değerlendirmeye yer verilmeden, incelemenin sadece, davacı şirketin ve diğer ecza depolarının 2005-2009 yılları arasında şikâyet edilenlerden yapmış oldukları alım miktarlarının kıyaslanması neticesinde yapıldığı görüldüğünden, Dairemizin 18.04.2017 tarihli ara kararıyla, dava konusu işlemde sadece 2005-2009 yıllarının esas alınarak inceleme ve değerlendirme yapılmasının gerekçesi sorulmuş, davalı idare tarafından verilen ara karar cevabında “…ön araştırma süresi 30 gün olarak tayin edilmiştir… Görevli raportörler tarafından bu kısa süreçte, bütün yıllara ilişkin bir inceleme yapılması mümkün olmamakta, ancak ihlâlin gerçekleşip gerçekleşmediğini ortaya koyabilmek adına en uygun olduğu değerlendirilen yıllar ya da zaman dilimi seçilerek bir inceleme ve değerlendirme yapılmaktadır… Nitekim işbu dosyada da bu gerekçeyle raportörlerce 2005-2009 yılları esas alınarak inceleme ve değerlendirme yapılmış ve ihlâl olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.
Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (b) bendinde yer verilen doğrudan veya dolaylı ayrımcılık yapılması konusunda Rekabet Hukuku açısından yapılacak değerlendirmelerin ve Kurum tarafından yapılacak incelemelerin kapsamına 2003-2004 yıllarına ilişkin alım miktarlarının da dâhil edilerek incelenmesi bir gereklilik olup, şikâyetçinin dilekçesinde ileri sürdüğü ayrımcılığın 2003-2009 yılları arasında yapıldığı iddiası konusunda yeterince tatminkâr bilgi ve belgelere ulaşılarak bir değerlendirme yapılması gerekirken, soruşturma açılmasına gerek olmadığına ve şikâyetin reddine yönelik Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Diğer yandan, bu karar doğrultusunda doğrudan soruşturma açılmasına gerek olmadığı ve kararda belirtilen gerekçe doğrultusunda ön araştırma sürecinin tekrarlanması gerektiği, bu süreç sonrasında 4054 sayılı Kanun’un 40. ve ilgili maddelerinde öngörülen idarî usulün işletilerek gerekli görülmesi hâlinde soruşturma açılabileceği de kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu 21.04.2011 tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının İPTALİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL
yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi hâlinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 22.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.