Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/2580 E.  ,  2016/3398 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/2580
Karar No:2016/3398

Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar :
Vekili : …
2- ….
1- …
2- …
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : … 7. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…. sayılı kararının; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu işe uygunluğu bakımından idarece gerçekleştirilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı, iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin bir bütün olarak benzer iş sayılmayarak, ihale konusu işi kapsayan imalatların ayrıştırılması ve ayrıştırılan imalatların arz etttiği bütünlüğün kendisinin benzer iş kapsamına dahil edildiği, iş ortaklığının sunduğu iş deneyim belgesinin benzer kabul edilmesi husunda ihale konusu işte kullanılacak boru cinslerinin aynı olmasından hareket edilmediği, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamından değerlendirmeye alınmasının gerekmediği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 03.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ”Konya Ovası 1, 2, 3 Sulamaları” ihalesine istekli olarak teklif veren davacı tarafından, Kamu İhale Kurulu’nun 07.01.2016 tarih ve 2016/UY.III-18 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; ihale konusu işin belirli bir alana sulama hizmetinin verilebilmesi için basınçlı sulama sistemi ile sulama ve drenaj şebekelerinin yapımı olduğu, daha açık bir ifade ile belli kaynaktan alınan suyun boru hatları (ctp, hdpe, çelik) vasıtası ile taşınması ve bu hatlar üzerinde yapılacak sanat yapıları ile dağıtım ağının kontrolünün söz konusu olduğu, anılan iş ortaklığı tarafından sunulan belgelere konu işlerin kanalizasyon işi olduğu, kanalizasyon işinin ise bir su dağıtım işinden ziyade atık suların, yapılacak şebeke ağında toplatılarak basınçsız bir şekilde ana toplayıcı hatlara aktarılması şeklinde meydana getirildiği göz önüne alındığında ihale konusu işe uygunluk noktasında sadece imalatlarda kullanılan ve ihale konusu işte kullanılacak boru cinslerinin aynı olmasından hareket edilemeyeceği ve anılan Tebliğ’de farklı bir grupta yer bulmuş olan kanalizasyon işine ait imalatların ihale konusu işe uygun olarak alınamayacağı, ihale konusu iş kapsamında yapılacak imalatların ağırlıklı olarak ctp, hdpe ve çelik boru olduğu ancak iş deneyim belgesine konu imalatların ise ağırlıklı olarak beton-betonarme borulardan ve iksa işlerinden oluştuğu, benzer imalatlar için bir ayrıştırmaya gidilse dahi 3 ve 4 sıra numaralı imalatların iksa işleri ve beton-betonarme boru olduğu ve 6 sıra numaralı imalatların ise Koruge boru olduğu, bu imalatların da ihale konusu iş kapsamında bulunmadığı bu nedenlerle benzer olarak kabul edilemeyeceği, hdpe, ctp ve çelik borular için yapılan hendek kazı ve dolgularının 1 ve 2 sıra numaralı imalatlar içerisinde küçük bir kısmını oluşturduğu, çoğunluğunun ise beton-betonarme boruların hendek kazı ve dolgularına ait olduğu, İhale komisyonu tarafından yapılan ayrıştırma yöntem olarak kabul edilse bile ihale konusu işe uygun imalat tutarının pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarını karşılamayacağı anlaşıldığından, ihale komisyonu tarafından yapılan ayrıştırmanın mevzuata uygun olmadığı, ihale komisyonu tarafından yapılan ayrıştırma ile ihale konusu işe uygun olarak kabul edilen imalatlardan bir kısmının ihale konusu işe uygun olmamasına rağmen özel ortak tarafından sağlanması gereken iş deneyim tutarı hesaplamasına dahil edildiği, ancak söz konusu imalat tutarlarının benzer olarak kabul edilen tutardan tek başına çıkarılması halinde bile, istenen iş deneyim tutarının özel ortak tarafından sağlanması gereken tutarı sağlayamayacağı, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerine konu işler kapsamında yer alan imalat kalemlerinin bir kısmının ihale konusu işin yapılmasında yer alan imalat kalemleriyle benzerlik göstermesinin iş deneyim belgesine konu işin ihale konusu işi bir bütün halinde kapsadığı anlamına gelmeyeceğinden itirazen şikâyetin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ve davalı idare yanında müdahiller tarafından temyiz edilmiştir.
Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde “Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri, ifade eder.” düzenlemesine, “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur. (4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.” düzenlemesine, “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez. (2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yapım İşleri Benzer İş Grupları Tebliği’nin 1 inci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilen yapım işleri ihalelerinde idarelerin işin niteliğine uygun olarak ve rekabeti sağlayacak şekilde iş belirlemesi yapılmasına esas olmak üzere (Ek-1)’de yer alan “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulduğunu, 2 inci maddesinde yapım işlerinde benzer işlerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde tebliğde yer alan esaslara uyulması gerektiğini, 2.2. maddesinde idarelerin, ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba atıf yapabilme imkanının bulunduğunu, 2.5. maddesinin birinci cümlesinde (Ek-1)’de yer alan listedeki işlerin bünyesinde olan ancak, yapının bir parçası olarak tek başına ihale edilecek işler için benzer iş belirlemesi yapılırken, ihale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim belgeleri sunulabileceği gibi ihale konusu işi de içeren iş deneyim belgelerinin de sunulabileceğinin belirtilmesi gerektiğini içeren düzenlemelere yer verilmiştir.
İdari Şartnamenin “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 7.6. maddesinde “11/06/2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan ‘Yapım İşlerinde Benzer İş Gurupları Tebliği’nde yer alan AIX Grubu İşler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Mezkur Tebliğ’in ekinde yer alan “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi”nin ilgili gruplarında;
“(A) ALT YAPI İŞLERİ
IX. Grup : Su Yapıları
1.AVIII. Grup İşler
2.Sulama ve drenaj tesisleri
3.Regülatörler, bentler, rezervuarlar
4.Akarsu düzenleme işleri
5.Nehir ıslahı işleri
6.Taşkın koruma tesisleri
7.Sel kapanları
8.Arazi toplulaştırılmasına ilişkin yapım işleri
9.Tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri
VIII. Grup: Barajlar
1.Dolgu barajlar
2.Beton barajlar
3.Kemer barajlar
4.Göletler
IV. Grup: İçme-Kullanma Suyu ve Kanalizasyon İşleri
1.Kanalizasyon şebekeleri
2. Yağmursuyu şebeleleri
3.İçme ve kullanma suyu şebekeleri
4.Mikrotünel işleri” düzenlemesi yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu ihaleye 15 isteklinin katıldığı, … A. Ş.- … A. Ş. – …. A. Ş. İş Ortaklığı teklifinin birim fiyat teklif cetveli uygun olmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklifler üzerinden yapılan hesaplama neticesinde sınır değerin ….-TL olarak belirlendiği, bu aşamadan sonra ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için İdari Şartname’de belirtilen esaslara uygun olarak Fiyat Puanları (FP) ve Kalite ve Teknik Değer Nitelik Puanları (KTP)’nın hesaplandığı, ihalenin yapılan puanlama sonucu en yüksek puanı alan … Ltd. Şti.- ….. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, davacı tarafından idareye yapılan itirazın ve davalı idareye yapılan itirazen şikâyetin reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
…. Ltd. Şti.- …Ltd. Şti. İş Ortaklığının her iki ortağının da iş deneyimini tevsiken sundukları belgelerin, Yapım İşleri Benzer İş Grupları Tebliği’nin ekinde yer alan “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi”nin A.IV.- İçme-Kullanma Suyu ve Kanalizasyon İşleri grubunda yer alan kanalizasyon yapım işlerine ait olduğu, İdari Şartnamenin “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 7.6. maddesindeki “11/06/2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan ‘Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan AIX. Grubu İşler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesiyle mezkûr ihalede sadece AIX. grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceğinin açıkça belirtildiği, Yapım İşleri Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.2. maddesinde yer alan düzenlemeyle idarelere birden fazla gruba atıf yapma yetkisinin verildiği ancak şartnamede sadece AIX. grubuna atıf yapıldığı, mezkûr tebliğin 2.5. maddesindeki düzenleme gereği (Ek-1)’de yer alan listedeki işlerin bünyesinde olan ancak, yapının bir parçası olarak tek başına ihale edilecek işler için benzer iş belirlemesi yapılırken, ihale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim belgeleri sunulabileceği gibi ihale konusu işi de içeren iş deneyim belgelerinin de sunulabilmesi için bu hususun şartnamede belirtilmesi gerektiği ancak idarenin şartnamede bu düzenlemeye yer vermediği görüldüğünden, idarenin idari şartnamede belirttiği tek grup olan AIX. grubuna ait iş deneyim belgelerini benzer iş olarak kabul etmesi gerektiği açıktır.
Dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … 7. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…. sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49 uncu maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının yukarıda özetlenen gerekçeyle ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile iadesine, davalı idare ve müdahiller tarafından ayrı ayrı yatırılan ancak kullanılmayan ….TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye ve müdahillere iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.