Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/1092 E.  ,  2016/1884 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/1092
Karar No:2016/1884

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının; ihalenin ilan edildiği tarihte geçerli olan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı, ihale ilan tarihinde yürürlükte olmayan, ilan tarihinden sonraki bir tarihte yayımlanan Yönetmelik değişikliğinin önceki ihalelere uygulanmasının mümkün olmadığı, yeni düzenlemenin ancak yürürlük tarihinden sonraki ihalelerde uygulanabileceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ‘nın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Devlet Su İşleri (DSİ) … Bölge Müdürlüğü tarafından 02.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ” Göleti ve Sulaması” ihalesine istekli olarak katılan davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 29.07.2015 tarih ve 2015/UY.I-2072 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; ilan tarihi 05.05.2015 olan ve 02.06.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, idare tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin en avantajlı teklif üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkralarının Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 2014/2580 esas numaralı kararı ile 17.02.2015 tarihi itibarıyla ve ihalenin ilan edilmesinden önce yürütmesinin durdurulduğu, hukuka aykırı bulunan idari işlemler hakkında verilen iptal kararları; varlıklarını hukuka uygunluk karinesinden yararlanmak suretiyle sürdüren idari işlemleri tesis edildikleri tarihe kadar geriye yürür şekilde ortadan kaldırdığı, dolayısıyla, dava konusu edilen idari işleme bağlı olan diğer işlemlerin de ortadan kalkacağı, iptal kararlarının bu özelliğinin, dava konusu yönetsel tasarruftan önceki hukuki durumun sağlanması gerektiğinden kaynaklandığı, bir başka ifadeyle iptal kararlarının, iptal edilmiş olan idari işlemi hukuk aleminde hiç doğmamış hâle getirdiği, bir genel düzenleyici işlemin iptal edilmesi durumunda, verilen yargı kararının, sadece o davayı açanı değil, bu genel düzenleyici işlem ile ilgili diğer kişileri de etkileyeceği, iptal kararı ile bu düzenleyici işleme dayanılarak yapılan işlemlerin doğurduğu etki ve sonuçların ortadan kalkacağı, konuya yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlar açısından yaklaşıldığında, bu tür kararlar ile iptal kararları arasında temelde bir fark bulunmadığı, yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlar ile iptal kararlarının her ikisi de, dava konusu işlemden önceki hukuki durumu geri getirmekle birlikte, yürütmenin durdurulması kararlarının, idari işlemin yürürlüğünü askıya alan ve geçici nitelikte olan (davanın esası hakkında karar verilmesiyle kendiliğinden son bulan) kararlar olduğu, ancak idari işlemin yürürlüğünü askıya alma durumu, idari işlemin tesisinden ve icrasından önceki hukuki durumun yürürlüğünü sağlamak suretiyle olduğu, buna göre, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin yukarıda anılan kararı ile yürütmesi durdurulan düzenlemeye dayalı olarak gerçekleştirilen ihale işlemleri nedeniyle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 24. maddesinin (e) bendinde, uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilânlarında bulunması zorunlu hususlardan olduğu düzenlenmiş; 30. maddesinin ikinci fıkrasında, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği belirtilerek, mektubun yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunluluğuna yer verilmiş; 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kuralına; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kuralına; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum’a başvuruda bulunulabileceği kuralına yer verilmiştir.
55. maddenin gerekçesinde ise; “Süresinde şikâyet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümandaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlali doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin 55. maddenin gerekçesiyle birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin şikâyet başvurularının ilk ilan tarihinden itibaren, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılabileceği, süresi içerisinde şikâyet yoluna başvurmayanların, ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanı bu hâliyle kesinleştiğinden artık bu aşamadan sonra ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunamayacakları anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 33.2. maddesi ile ihale ilanının 13. maddesinde, ihalenin, Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu ihaleye ilişkin olarak 11 isteklinin teklif sunduğu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesi ile yukarıda yer verilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca hazırlanan ve kesinleşen İdari Şartname’nin 33. maddesi ile ihale ilanının 13. maddesi çerçevesinde, ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın en düşük fiyat teklifi sunan …. İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, San. ve Tic. A.Ş. – İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı şirket tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 2014/2580 esas numaralı kararı ile 17.02.2015 tarihi itibarıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkralarının yürürlüğünün durdurulmuş olması sebebiyle bu tarihten sonra uygulanamayacağı, bu çerçevede Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen karar sonucunda yürütmesi durdurulan maddelerin yürürlüğe girmeden önceki hâline dönülmesi gerektiği, ihale ilanının 05.05.2015 tarihi olduğu göz önünde bulundurulduğunda sınır değerin altında teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi gerektiği iddiasıyla yapılan 24.06.2015 tarihli itirazen şikâyet başvurusunun 29.07.2015 tarih ve 2015/UY.I-2072 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile reddi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı tarafından, ihale ilanı ve dokümanındaki, ihalenin, Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı yönündeki düzenlemenin dayanağı olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkralarının yürütmesinin Dairemizin 17.02.2015 tarih ve E:2014/2580 sayılı kararıyla durdurulduğu ileri sürülmekte ise de; davacı dâhil olmak üzere istekli olabilecekler tarafından ihale ilanı ve dokümanında yer alan “ihalenin, Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı” yönündeki düzenlemeye yönelik ilan tarihinden başlamak üzere on gün içerisinde itirazda bulunulmadığından ihale dokümanının kesinleştiği ve teklifler ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiğinden, anılan iddianın bu aşamada dikkate alınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu ihalenin, kesinleşen ihale dokümanına göre sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerinde bırakıldığı anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca ….. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…., K:….sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen ….-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,…..-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye, ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya istemleri hâlinde iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23.05.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde itirazen şikâyet üzerine ‘nun alabileceği kararlar sayılmış olup, bu kararların gerekçeli olarak;
“a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum’un görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine” karar verileceği belirtilmiştir.
Bu duruma göre, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği açık olup, böyle bir durumda Kamu İhale Kurulu tarafından başka bir kararın verilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
Davaya konu ihalenin, ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60. maddesine göre sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.
Ancak, dava konusu ihalede tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin dayanak alınan anılan Yönetmeliğin 60. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkralarının Dairemizin 17.02.2015 tarih ve E:2014/2580 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, söz konusu hususun Kurul tarafından belirlendiği ve kararda bu hususla ilgili olarak, “…… ihale ilan tarihi (05.05.2015) itibarıyla, 12.06.2015 tarihinde değişiklik yapılmış Yönetmelik maddesinin henüz yürürlük kazanmamış olduğu ve ilgili maddenin önceki hâline göre düzenlenmiş olan ihale dokümanının da kesinleşmiş olduğu dikkate alındığında başvuruya konu ihalenin mevcut ihale dokümanına göre sonuçlandırılmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” değerlendirmesinin yapıldığı ve itirazen şikâyet başvurusunun bu şekilde reddine karar verildiği görülmektedir.
İhalede tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin dayanak alınan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkralarının Dairemiz kararıyla hukuka aykırı bulunarak yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi karşısında, hukuka aykırı bulunan düzenlemeye dayalı olarak ihalenin sonuçlandırılamayacağı açıktır. Bu itibarla, Kamu İhale Kurulu tarafından ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılık tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin sondan bir önceki fıkrasının (a) bendi uyarınca ihalenin iptaline karar vermesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” kuralından hareketle ihale şartnamesine bir şikâyetin olmaması hâlinde şartnamenin kesinleşeceği ve ihalenin her halükârda kesinleşen ihale şartnamesi ile sonuçlandırılması gerektiği ileri sürülse de; bu kuralın getiriliş amacının şartnameye itiraz süresinin belirlenmesi olduğu, anılan düzenlemenin Kamu İhale Kurulu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki “iddialarla sınırlı inceleme” yetkisini ortadan kaldırmadığı, başka bir deyişle bir iddianın incelenmesi ile ilgili olarak şartname hükmünün değerlendirilmesinin gerekli kıldığı durumlarda, şartnamenin anılan kuralının ihale hukukuna ve Kanun’un 5. maddesinde sayılan temel ilkelere aykırılığının saptanabileceği ve bu duruma göre de Kanun’un 54. maddesindeki karar türlerinden birinin alınabileceği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; ihalenin sonuçlandırılmasında esas alınan düzenlemelerin yargı kararı ile hukuka aykırı bulunarak yürütmesinin durdurulması karşısında, Kamu İhale Kurulu tarafından ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiğinden, dava konusu işlemin iptaline karar veren temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmadığından, Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği oyu ile, kararın bozulması yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum.