Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/10 E. , 2019/4141 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/10
Karar No:2019/4141
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- … Grup İnşaat ve Ticaret AŞ
2- … Yapı İnşaat Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : … Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 19/01/2015 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otopark İnşaatı İşinde Çevre Düzenleme ve Meydan Geçici Kabul Eksik ve Kusurlu İmalatların Yapım İşi” ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 08/07/2015 tarihli ara kararı üzerine davalı idare tarafından sunulan cevabi yazı ve ekindeki bilgi ve belgelerden, dava konusu ihale ile ilgili olarak 29/07/2015 tarihli onay ile tasfiye sürecinin başlatıldığının belirtildiği, idarenin 02/09/2015 tarih ve 10194365 sayılı yazısında ise, dava konusu ihalenin tasfiyesinin sonlandırılarak, bir başka ifade ile yargı kararı gereği söz konusu ihale iptal edilmek suretiyle, … sayılı önceki ihalenin canlandırıldığı, dava konusu … numaralı ihalenin davalı idarece tasfiye edilerek iptal edildiği anlaşıldığından işbu dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı vermek gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ihaleye konu işin kendileri tarafından gerçekleştirildiği, işin geçici kabulünün yapıldığı, resmî açılışı gerçekleştirilerek aylardır kullanılan bir alan hakkında yeniden ihaleye çıkılamayacağı, davaya konu … kayıt numaralı ihalenin … kayıt numaralı “… Belediyesi Hizmet Binası Nikâh Salonu ve Zemin Altı Otopark İnşaatı İşinde Çevre Düzenleme ve Meydan Geçici Kabul Eksik ve Kusurlu İmalatların Yapım İşi” ihalesinin davalı idare tarafından 13/01/2015 tarihinde iptal edilmesi sebebiyle ilan edildiği, ancak … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K. … sayılı kararıyla … kayıt numaralı ihalenin iptaline ilişkin davalı idare işlemine yönelik itizaren şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 01/04/2015 tarih ve 2015/UY.III-955 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptaline karar verildiği, Mahkemenin iptal kararı doğrultusunda Kurul tarafından önceki Kurul kararının kaldırılmasına ve davalı idarenin ihalenin iptali kararının iptaline karar verildiği, bunun üzerine …. İdare Mahkemesi’nin 08/07/2015 tarihli ara kararı ile davalı idareye davaya konu … numaralı ihalenin iptal edilip edilmediğinin sorulduğu, davalı idare tarafından herhangi bir bilgi verilmemesi üzerine Mahkemece 07/08/2015 tarihinde dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, davalı idare tarafından ihalenin iptal edilip edilmediği hususunda Mahkemenin ara kararına yanıt verilmesi geciktirilerek dava konusu ihalenin uygulanıp tamamlanmasının beklendiği, ihaleye konu iş tamamlandıktan sonra genel ifadelerle Mahkeme kararının gereğinin yerine getirildiğinin iddia edildiği, …. İdare Mahkemesi tarafından bu hususlar dikkate alınmadan davanın konusuz kaldığına karar verildiği, dava süreci devam ederken davaya konu idari işlemin kaldırılmasının davanın konusuz kalması sonucunu doğurmayacağı, yeni kurulan işlemle sadece kaldırılan işleme yönelik sonraki hukuka aykırılıkların giderilmiş olacağı, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten sonra ve fakat işlemin iptal edildiği tarihten önceki hukuka aykırılıkların varlığını sürdürmeye devam edeceği, bu sebeple dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi hâlinde mevcut hukuka aykırılıkların giderilmesinin mümkün olmadığı, dava konusu ihale iptal edilip süreç tasfiye edilene kadar dava konusu işlemle planlanan yapım işlerinin nerdeyse tamamının yerine getirildiği, bu işlerin kendilerinin hesabına yaptırılması nedeniyle ekonomik ve sosyal açıdan zararlar gördükleri, karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesiyle sözü edilen zararların giderilmesinin mümkün olmayacağı, Mahkemenin işin esası hakkında karar vermemesi nedeniyle sürekli yeni davalar açılmasına ve işin esasının sürüncemede kalmasına neden olunduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, … kayıt numaralı ihalenin iptaline yönelik itizaren şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 01/04/2015 tarih ve 2015/UY.III-955 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının … İdare Mahkemesi’nce iptaline karar verilmesinin ardından … numaralı ihalenin canlandırıldığı ve … numaralı dava konusu ihalenin iptaline karar verildiği, iptaline karar verilen dava konusu ihaleye yönelik tasfiye işlemleri tamamlanarak 31/08/2015 tarihinde tasfiye geçici kabul tutanağının onaylandığı, gerek dava konusu ihalenin gerekse … İdare Mahkemesi’nin iptal kararı sonrasında canlandırılan ihalenin davacı iş ortaklığının üstlendiği ve fakat bütünüyle tamamlamadığı “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otoparkı İnşaatı” işindeki eksikliklerin giderilmesi amacıyla gerçekleştirildiği, bahse konu işe yönelik olarak geçici kabul tutanağı düzenlenmiş ise de bu tutanağın ekinde davacılar tarafından tamamlanması gereken eksikliklerin liste hâlinde sıralandığı, verilen süre içerisinde bu eksikliklerin giderilmediği, bu nedenle davacıların hesabına eksik işlerin tamamlanmasına yönelik dava konusu ihalenin gerçekleştirildiği, dava konusu ihaleye yönelik itirazen şikâyet başvurusunun davaya konu tüm ihale dokümanı incelenerek 24/06/2015 tarih ve 2015/UY.II-1780 sayılı Kurul kararıyla reddedildiği, usulüne uygun olarak gerçekleştirilen dava konusu ihalenin iptaline yönelik istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacılar ile davalı idare arasında 16/09/2011 tarihinde “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otoparkı İnşaatı” için sözleşme imzalanmıştır.
Davacıların bildirimi üzerine 18/12/2013 tarihinde geçici kabul komisyonu oluşturulmuş, taahhüt edilen işe yönelik eksikliklerin maddeler hâlinde listelendiği 20/01/2014 tarihli geçici kabul tutanağı taraflarca imzalanmıştır.
Davacılara, eksikliklerin giderilmesi için 08/02/2014 tarihine kadar süre verilmiş, davalı idarece yapılan denetimde giderilmeyen eksikliklerin ivedilikle giderilmesine yönelik olarak 11/02/2014 tarihinde bildirimde bulunulmuş, 20/03/2014 tarihinde yapılan tespite dayalı olarak düzenlenen tutanakta eksikliklerin giderilmediği ifade edilerek söz konusu eksikliklerin giderilmemesi hâlinde davacı şirketlerin nam ve hesabına bu eksikliklerin idare tarafından giderileceği hususu 21/03/2014 tarihli yazı ile davacılara yeniden bildirilmiştir.
Davacılar tarafından 22/10/2014 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunularak daha önce geçici kabulü yapılmış olan işe ilişkin kesin kabul komisyonu oluşturulması talep edilmiştir.
Eksik ve kusurlu imalatların davacıların nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırılacağına yönelik olarak 22/10/2014 tarihinde davalı idarece ihtarda bulunulmuş, davacılar tarafından ise sözleşme ile üstlenilen işlerin usulüne uygun olarak tamamlandığı ve davalı idareye teslim edildiğine yönelik olarak 03/11/2014 tarihinde davalı idareye bildirimde bulunulmuştur.
Akabinde davalı idare tarafından, 10/12/2014 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otopark İnşaatı İşinde Çevre Düzenleme ve Meydan Geçici Kabul Eksik ve Kusurlu İmalatların Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş; “söz konusu iş ile ilgili hâlihazırda dava sürecinin devam ediyor olması, hukuki süreçlerden kaynaklı olarak işe başlanma ve işin tamamlanma sürelerinin öngörülenden daha uzun sürecek olması sebebiyle ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlik süresinin aşılacağı ve ayrıca Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu”ndan bahisle 13/01/2015 tarihinde ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından ani, beklenilmeyen ve idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların geliştiğinden bahisle 19/01/2015 tarihinde pazarlık usulüyle “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otopark İnşaatı İşinde Çevre Düzenleme ve Meydan Geçici Kabul Eksik ve Kusurlu İmalatların Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” 4. maddesinde, “İhale”, bu Kanun’da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri; “Pazarlık usulü”, bu Kanunda belirtilen hâllerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hâllerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü ifade edeceği belirtilmiş; “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun’da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; “Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu; “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinde, açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması, savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması, ihalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi hallerinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacılar ile davalı idare arasında “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otoparkı İnşaatı” için sözleşme imzalandığı, işin usulüne uygun olarak tamamlanmadığına yönelik olarak idare tarafından bazı eksiklikler tespit edildiği, davacılar tarafından tamamlanması öngörülen bu eksiklikler liste hâlinde sıralanarak sözleşme konusu işin geçici kabulünün yapıldığı, eksikliklerin giderilmesi için belirli bir süre tanınmak suretiyle davacılara yazılı bildirimde bulunulduğu, gerek davacılar gerekse davalı idare tarafından sözleşme konusu işin tamamlanıp tamamlanmadığı ile varsa eksikliklerin neler olduğunun belirlenmesini sağlamak üzere adli yargı mercilerinden delil tespiti talebinde bulunulduğu, davacılar tarafından üstlenilen yapım işinde diğer imalatların yanı sıra çevre düzenleme ve meydan imalatlarına yönelik eksikliklerin de bulunduğunun bilirkişi raporlarıyla ortaya konulduğu, eksik ve kusurlu imalatların davacıların nam ve hesabına tamamlatılmasını sağlamak üzere davalı idare tarafından 10/12/2014 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otopark İnşaatı İşinde Çevre Düzenleme ve Meydan Geçici Kabul Eksik ve Kusurlu İmalatların Yapım İşi” ihalesinin gerçekleştirildiği, davalı idare tarafından asıl işe yönelik dava sürecinin devam ediyor olması, hukuki süreçlerden kaynaklı olarak işe başlanma ve işin tamamlanma sürelerinin öngörülenden daha uzun sürecek olması nedeniyle ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlik süresinin aşılacağı ve Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğundan bahisle 13/01/2015 tarihinde ihalenin iptaline karar verildiği, idarenin bu kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 01/04/2015 tarih ve 2015/UY.III-955 sayılı Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, Mahkeme’ce 08/07/2015 tarihli ara kararı ile, davalı idareye, … İdare Mahkemesi’nin iptal kararı üzerine dava konusu … kayıt numaralı ihalenin iptal edilip edilmediğinin sorulduğu, davalı idarenin cevabi yazısında, yargı kararı gereği dava konusu ihalenin iptal edildiği ve … kayıt numaralı önceki ihalenin canlandırıldığının belirtildiği, bunun üzerine Mahkeme tarafından, dava konusu ihalenin iptal edildiği gerekçesiyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacılar tarafından 16/09/2011 tarihinde imzalan sözleşme ile üstlenilen taahhüdün bütün unsurlarıyla yerine getirilmediğinden bahisle eksik kalan işlerin tamamlanması amacıyla 10/12/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalenin iptaline yönelik davalı idare işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararı, Ankara İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edilmiş; Mahkemenin anılan kararı Dairemizin 10/09/2015 tarih ve E:2015/3479, K:2015/3061 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
Bu durumda, dava konusu ihalenin sebep unsurunu oluşturan … kayıt numaralı ihalenin iptaline ilişkin davalı idare işleminin hukuka aykırılığı kesinleşmiş Mahkeme kararıyla sabit olduğundan, bu işleme dayalı olarak 19/01/2015 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otopark İnşaatı İşinde Çevre Düzenleme ve Meydan Geçici Kabul Eksik ve Kusurlu İmalatların Yapım İşi” ihalesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanması esas olup diğer ihale usulleri Kanun’da belirtilen özel hâllerde uygulanabilir. İdarelerin 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının birarada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur.
Davalı idare tarafından yapım işinin ilk kez 2011 yılında ihale edildiği, işin eksik kalan kısımlarının tamamlanması için önce açık ihale usulünün uygulandığı, bu ihaleye karşı dava açıldığı ve itirazen şikâyet yoluna başvurulduğu gerekçeleriyle davalı idarece ihalenin iptaline karar verildiği, bunun üzerine aynı işin pazarlık usulüyle ihale edildiği, işin bazı kısımlarında eksiklikler bulunmasının idare tarafından önceden öngörülemeyen bir hâl olarak değerlendirilemeyeceği, hava şartlarının inşaatın mevcut kısmını yıpratacağına yönelik iddiaların ise, istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli bir gerekçe olmadığı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde de hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davacılar tarafından yapılan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, davalı idare tarafından yapılan …-TL yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.