Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2015/791 E.  ,  2019/2794 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/791
Karar No:2019/2794

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLLERİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : …

MÜDAHİL
(DAVALI İDARE YANINDA) : …
VEKİLİ : …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: tarafından 04/12/2009 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “… İli, … İlçesi 100 Yataklı Devlet Hastanesi İkmal İnşaatı” ihalesinin iptal edilerek açık ihale usulü ile yeniden yapılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 24/02/2010 tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .. İdare Mahkemesi’nce, Dairemizin 29/04/2013 tarih ve E:2012/3711, K:2013/1208 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; tarafından, 15/08/2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “… İli, … İlçesi 100 Yataklı Devlet Hastanesi İkmal İnşaatı” ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı, 21/09/2007 tarihinde 700 iş günü içerisinde işin bitirilmesi hususunda sözleşme imzalandığı, daha sonra yapılan incelemeler sonucunda davacı şirketin hastane yapım işini taahhüt ettiği süre içerisinde teslim edemeyeceğinin anlaşılması üzerine süre uzatımı yapılmasına rağmen 22/07/2009 tarihi itibarıyla 665 günde iş belirleme seviyesi %24,50 olduğundan bahisle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20/1-(a) maddesi ve sözleşmenin 26. ve 27. maddeleri uyarınca 28/07/2009 tarih ve … sayılı Başkanlık Makamı Oluru ile sözleşmenin feshine karar verildiği ve 04/12/2009 tarihinde geriye kalan iş için pazarlık usulü ile tekrar ihaleye çıkıldığı, davacı şirketin bu ihalenin iptal edilerek açık ihale usulü ile yeniden yapılması istemiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine söz konusu ret işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, uyuşmazlık konusu ihalenin hastane yapım işine ilişkin olduğu ve Sağlık Bakanlığı tarafından bildirilen ihtiyaç nedeniyle ihaleye çıkıldığı, davacı ile imzalanan sözleşmenin feshedildiği tarih itibarıyla iki yılda inşaat seviyesinin ancak %24,50’e ulaşabildiği, bu nedenlerle yeni yapılacak ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu, öte yandan sözleşmenin feshi olgusunun idarece öngörülemeyen hâl olarak değerlendirilmesi gerektiği, idarenin fesih işleminden sonra geriye kalan işi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen usullerden biriyle ihale etmekte serbest olduğu, bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesinde belirtilen şartların uyuşmazlık konusu olayda gerçekleştiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, pazarlık usulüyle ihale yapılması için gerekli şartlar mevcut olmadığından açık ihale usulünün uygulanması gerektiği, eksik inceleme sonucu karar verildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihalenin mevzuat uyarınca kamu yararına uygun olarak gerçekleştirildiği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren yetkinlikteki firmalar davet edilmek suretiyle 4734 sayılı Kanundaki temel ilkelerin sağlandığı; davalı idare yanında müdahil tarafından, davacının iş programının gerisinde kaldığından sözleşmesinin feshedildiği, ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına hukukî bir engel bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
tarafından, 15/08/2007 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… İli, … İlçesi 100 Yataklı Devlet Hastanesi İkmal İnşaatı” ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı, 21/09/2007 tarihinde 700 iş günü içerisinde işin bitirilmesi hususunda sözleşme imzalandığı, daha sonra yapılan incelemeler sonucunda davacı şirketin yapım işini taahhüt ettiği süre içerisinde tamamlayamayacağının anlaşılması üzerine süre uzatımı verildiği, ancak 22/07/2009 tarihi itibarıyla 665 günde iş belirleme seviyesi %24,50 olduğundan bahisle sözleşmenin feshedildiği, geriye kalan iş için ise 04/12/2009 tarihinde pazarlık usulü ile tekrar ihaleye çıkıldığı, bunun üzerine davacı şirketin söz konusu ihalenin iptal edilerek açık ihale usulü ile yeniden yapılması istemiyle yaptığı başvurunun reddedildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun’da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu; 19. maddesinde, açık ihale usulünün, bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu; 20. maddesinde ise, belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesinin bu usule göre yaptırılabileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinin, ihalenin gerçekleştirildiği tarihteki hâlinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
…
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
…
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun’da belirtilen özel hâllerde kullanılacağı, bu kapsamda idarelerin 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, anılan maddede yer alan doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının birarada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından yapım işinin ilk kez 2007 yılında ihale edildiği, ancak işin süresinde tamamlanamaması nedeniyle sözleşmenin feshedilerek bu defa pazarlık usulüyle ihalenin gerçekleştirildiği, işin tamamlanamayan kısmı için yapılan ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren davalı idare yanında müdahil şirketin uhdesinde kaldığı görülmektedir.
Bu durumda, ihale konusu yapım işinin daha önce ihale edilip ihaleyi kazanan firmanın yükümlülüklerini süresinde yerine getirmemiş olması nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesinin idare tarafından önceden öngörülemeyen bir hâl olarak değerlendirilemeyeceği, davalı idare ile Sağlık Bakanlığı arasında yapılan protokol gereği yapım işinin bir an önce tamamlanması gerektiği, bölgenin hava şartlarının inşaatın mevcut kısmını yıpratacağı ve taşıyıcı kısımlarını olumsuz etkileyeceği iddialarının ise, istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli bir gerekçe olmadığı dikkate alındığında, dava konusu ihalede 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluşmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Davalı idare tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
6. Müdahil tarafından yapılan …-TL yargılama giderinin müdahil üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davacı ve davalıya ayrı ayrı iadesine,
8. Temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.