Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2015/659 E.  ,  2020/3806 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/659
Karar No:2020/3806

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Tekstil Promosyon Ürünleri Paz. İş Elb. Gıda ve Su
Ürün. San. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1. … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

2. … Bakanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Bakanlığı … Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce … tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ambulans Personeli Özel Görev Kıyafeti Mal Alım İhalesine” ilişkin olarak, ihalenin iptal edilen 1., 2., 3. ve 6. kısımlarına karşılık gelen teminat tutarının iadesi ile ihalede teklif edilen bedelin %3’ünü aşan geçici teminat tutarının iadesi için yapılan şikâyet başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü işlemi ile bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacının, ihalenin 1, 2, 3, 6 ve 7. kalemlerine toplam 4.476.635,00 TL fiyat teklif ettiği ve bu tutarın %3’ünden (134.299,05 TL) daha fazla olmak üzere geçici teminat verdiği, ihalenin, başvuru sahibinin teklif ettiği 7. kalem dışındaki kısımlar hakkında iptal kararı alınmışsa da, şikâyet konusu edilen teminatın gelir kaydedilmesinin, ihalenin iptalinden değil, başvuru sahibi davacının yasaklı olduğu hâlde ihaleye katılmasından kaynaklandığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu gereği İçişleri Bakanlığı tarafından 23/01/2013 tarihinden 23/01/2014 tarihine kadar 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı hâlde 09/05/2013 tarihinde yapılan ihaleye katılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının tamamının gelir kaydedilmesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği; öte yandan, şikâyet başvurunun reddine ilişkin … Hizmetleri Genel Müdürlüğü işlemi yönünden ise, ihalelerle ilgili olarak itirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından verilen nihai kararlar dava konusu edilebileceğinden, itirazen şikayet başvurusu öncesi idarece tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davanın esasının incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, Kurul kararı yönünden davanın reddine, Sağlık Bakanlığı işlemi yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale dokümanının içeriğinin hukuka uygunluğunun teknik bilgi ve inceleme ile anlaşılabileceği, bu nedenle ihale dokümanındaki eksikliğin bilirkişi incelemesiyle anlaşılabileceği hâlde bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı ve eksik inceleme ile karar verildiği, ihalenin ihale saatinden önce iptali zorunlu olduğu için teminatın irat kaydedilmemesi gerektiği, teklif verdiği ihalenin 1., 2., 3. ve 6. kısımları idare tarafından iptal edildiği için bu kısımlara ilişkin geçici teminatın da iade edilmesi gerektiği, geçici teminatın gelir kaydedileceği durumlarda bile ihalede teklif edilen bedelin %3’ünü aşan geçici teminat kısmının iade edilmesinin zorunlu olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin ihalenin iptalinden dolayı değil davacının ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu hâlde ihaleye katılmasından dolayı tesis edildiği, mevzuatta geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmediği için geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda istekli tarafından verilen teminatın tamamının dikkate alınması gerektiği, davaya konu işlem ile Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu; Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, dava konusu işlemin mevzuata uygun olarak tesis edildiği, davacının temyiz nedenlerinin hukuki dayanağının bulunmadığı, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ambulans Personeli Özel Görev Kıyafeti Mal Alım İhalesi” ne katılan davacı şirketin, ihalenin 1., 2., 3., 4., 6. ve 7. kısımlarına toplam 4.476.635,00-TL teklif sunduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan sorgulamada davacı şirket ile şirketin hâkim ortağı ve yetkilisi …’in İçişleri Bakanlığı kararı ile 23/01/2013 tarihi ile 23/01/2014 tarihleri arasında 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun anlaşılması üzerine ihale dışı bırakılarak ihale aşamasında yatırılan 155.000,00-TL geçici teminatın gelir kaydedildiği, ihalenin iptal edilen 1., 2., 3. ve 6. kısımlarına karşılık gelen teminat miktarının iadesi ile ihalede teklif edilen bedelin %3’ünü aşan geçici teminat miktarının iadesi için davacı şirket tarafından yapılan 19/06/2013 tarihli şikâyet başvurusunun 01/07/2013 tarihli Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü işlemi ile reddedildiği, Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ise 24/07/2013 tarih ve 2013/UM.III-3002 sayılı Kurul kararı ile reddedildiği, bunun üzerine, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü işlemi ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, Kanun’un 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı; “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde ise, geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği kural altına alınmıştır.
Aynı Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33. maddesinde, “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu kararın, davacının şikâyet başvurusunun reddine dair Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü işlemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmı ile davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair Kurul kararı yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
Mahkeme kararının, geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesi yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararına ilişkin olarak davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
İhale hukukuna ilişkin temel kurallar öngören 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33. maddesinin gerekçesinde, madde ile geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir.
Bu durumda, ihaleye teklif sunan istekliler, tekliflerinin %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla %3’ünden daha fazla da geçici teminat sunabileceklerdir. Ancak, geçici teminatın irat kaydedilmesi durumunda, isteklinin geçici teminat miktarının sadece %3’ünün irat kaydedilmesi, %3’ü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, 23/01/2013 tarihi ile 23/01/2014 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu hâlde 09/05/2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye katılan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi gerekmekle birlikte, bu miktardan teklif tutarının % 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiğinden, dava konusu işlemin geçici teminatın tamamının irat kaydına ilişkin kısmında hukuka uygunluk, davanın bu kısım yönünden de reddine karar verilmesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmında ve davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısımları ile davalı idareler lehine …-TL vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
2. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından ilk derece ve temyiz aşamasında yapılan toplam …TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı Kamu İhale Kurumu’ndan alınarak davacıya verilmesine, kalan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/12/2020 tarihinde kısmen oybirliğiyle, kısmen oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33. maddesinde, ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminatın alınacağı; aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde ise, geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği kuralına yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda, 23/01/2013 tarihi ile 23/01/2014 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu hâlde, … Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce … tarihinde gerçekleştirilen ihaleye katılan davacı şirketin geçici teminatının tamamının irat kaydedildiği görülmüş olup, anılan yasal mevzuat çerçevesinde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı ve geçici teminatın irat kaydedileceği durumlar arasında sayılan 11. maddede ise, geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların bu yasaklamaya rağmen ihaleye katılması hâlinde isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği belirtilerek, gelir kaydedilecek miktar için bir sınırlama yapılmadığından, davacı şirket tarafından sunulan geçici teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ve belirtilen kısım yönünden de temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyoruz.