Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/6107 E. , 2019/4134 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/6107
Karar No:2019/4134
TEMYİZ EDEN (DAVALI): …
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1. …
2. …
VEKİLLERİ: …
İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: … Müdürlüğü tarafından 25/12/2014 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilmesi planlanan “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otopark İnşaatı İşinde İnşaat Mekanik ve Elektrik İmalatları Geçici Kabul Eksik ve Kusurlu İmalatların Yapım İşi” ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; üstlenilen işin sözleşmeye uygun olarak tamamlanıp tamamlanmadığı ile davalı idarece yeniden ihaleye çıkılmasının hukuka uygun olup olmadığı hususlarının tespiti için 14/01/2015 tarihli ara kararı ile mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, düzenlenen raporda; geçici kabul tutanağının onaylanmasının hukuki açıdan eksikliklerin tamamlandığı anlamına geldiği, bununla birlikte geçici kabulü yapılan işe ilişkin eksikliklerin tamamlanması için davalı idarece davacıya birden çok defa süre verilmesinden davalı idarenin iradesinin de kesin kabul yönünde olduğunun anlaşıldığı, ihalenin gerçekleştirilmesine onay veren merci olan İller Bankası tarafından tesis edilen 11/12/2014 tarih ve 3720 sayılı yazıda tespit edilen kusur ve eksikliklerin kesin kabule engel teşkil etmediğinin belirtildiği, geçici kabulün yapılması nedeniyle bu aşamada tespit edilen eksikliklerin artık geçici kabul eksiklikleri değil kesin kabul eksiklikleri olarak kabul edilmesi gerektiği, dava konusu ihalenin tahmini bedeli ile davalı idarece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda belirtilen eksik ve kusurlu imalatlara yönelik bedelin aynı olmadığı, ihale için belirtilen tahmini bedelin kusurlu imalat bedelinden çok daha yüksek olduğu, ayrıca keşif esnasında gözlemlenen ve raporda belirtilen eksik ve kusurlu imalat sayısı ile pursantaj tablosunda gösterilen imalat kalemlerinin de bire bir uyumlu olmadığı, davacı şirket tarafından sözleşmeye uygun olarak bütünüyle tamamlanmayan yapım işinde % 5’ten daha düşük oranda kısmi eksiklikler bulunmakla birlikte davalı idarece gerçekleştirilen dava konusu ihalenin hukuka uygun olmadığı yönünde görüş ve kanaate varıldığı, bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, rapora davalı idare tarafından yapılan itirazın yerinde görülmediği, bilirkişi raporunda yer alan tespitlerin ve ulaşılan sonuçların karara dayanak alınabilecek nitelikte görüldüğü, bilirkişi raporundaki görüş ve kanaatler ile dosyada yer alan diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, eksik işlerin tamamlanması için yapıldığı ileri sürülen dava konusu ihale için tahmin edilen bedelin davacıların eksik yaptığı kısımların maliyetinin tespitine ilişkin bedele göre çok fazla olduğu, bu durumun ihalenin davacıların nam ve hesabına yapılması nedeniyle davacıların menfaatini etkileyecek nitelikte olduğu, davalı idarece aradaki bedel farkının nereden kaynaklandığının açıkça ortaya konulamadığı, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, geçici kabul aşamasında inceleme, test ve muayene işlemlerine rağmen tespiti mümkün olmayan ayıplar dışındaki tüm eksik ve kusurlu işlerin tespitinin yapıldığı, belirlenen eksikliklerin giderilmesinin yükleniciden talep edildiği, yüklenicinin bunu yerine getirmemesi hâlinde onun nam ve hesabına eksik işlerin yaptırılacağının bildirildiği, kesin kabul aşamasına geçilebilmesinin ancak bütün sorunlar giderilip geçici kabul işlemleri tekemmül ettikten ve teminat süresi dolduktan sonra mümkün olacağı, geçici kabulde tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin nitelik ve parasal tutar olarak önemi ortada iken ve bunların yüklenicinin nam ve hesaba yaptırılması söz konusuyken bu süreçler tamamlanmadan kesin kabule geçilmesinin mümkün olmadığı, Mahkeme kararında yer verilen eksik işlerin maliyeti ile ihale maliyetinin bire bir örtüşmemesinin yaklaşık maliyet çalışmalarının kendine özgü mevzuatı olmasından ve maliyetlerin buna göre hesaplanmasından kaynaklandığı, Mahkemenin ihale bedelinin eksik imalatların bedelinden çok daha fazla olduğu ve aradaki bedel farkının nereden kaynaklandığının açıklanamadığına yönelik gerekçesinin yerinde olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacılar tarafından, geçici kabul tutanağının onaylanması ile işin sözleşmede belirlenen esaslara uygun olarak tamamlandığının teyit edildiği, kesin kabule yönelik işlemlere başlanması gerekirken yeniden ihaleye çıkılmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacılar ile davalı idare arasında 16/09/2011 tarihinde “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otoparkı İnşaatı” için sözleşme imzalanmıştır.
Davacıların bildirimi üzerine 18/12/2013 tarihinde geçici kabul komisyonu oluşturulmuş, taahhüt edilen işe yönelik eksikliklerin maddeler hâlinde listelendiği 20/01/2014 tarihli geçici kabul tutanağı taraflarca imzalanmıştır.
Davacılara, eksikliklerin giderilmesi için 08/02/2014 tarihine kadar süre verilmiş, davalı idarece yapılan denetimde giderilmeyen eksikliklerin ivedilikle giderilmesine yönelik olarak 11/02/2014 tarihinde bildirimde bulunulmuş, 20/03/2014 tarihinde yapılan tespit sonucu düzenlenen tutanakta eksikliklerin giderilmediği ifade edilerek söz konusu eksikliklerin giderilmemesi hâlinde idare tarafından bu eksikliklerin davacı şirketlerin nam ve hesabına giderileceği hususu 21/03/2014 tarihli yazı ile davacılara yeniden bildirilmiştir.
Davalı idarenin delil tespiti talebi üzerine … Sulh Hukuk Hakimliği’nin … sayılı değişik iş dosyası kapsamında 25/03/2014 tarihinde “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otoparkı İnşaatı”nın bulunduğu yerde yapılan inceleme üzerine 25/04/2014 tarihli bilirkişi raporu hazırlanmış, anılan raporda dava konusu “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otopark İnşaatı İşinde İnşaat Mekanik ve Elektrik İmalatları Geçici Kabul Eksik ve Kusurlu İmalatların Yapım İşi” ihalesine konu oluşturan eksikliklerin tespiti yapılmıştır.
Davacıların delil tespiti talebi üzerine … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … sayılı değişik iş dosyası kapsamında 27/03/2014 tarihinde ” … Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otoparkı İnşaatı”nın bulunduğu yerde yapılan inceleme üzerine 05/05/2014 tarihli bilirkişi raporu hazırlanmış, anılan raporda sözleşme konusu işin bütünüyle tamamlanmadığına yönelik bazı eksikliklerin tespiti yapılmıştır.
Davacılar tarafından 22/10/2014 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunularak daha önce geçici kabulü yapılmış olan işe ilişkin kesin kabul komisyonu oluşturulması talep edilmiştir.
Eksik ve kusurlu imalatların davacıların nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırılacağına yönelik olarak 22/10/2014 tarihinde davalı idarece ihtarda bulunulmuş, davacılar tarafından ise sözleşme ile üstlenilen işlerin usulüne uygun olarak tamamlandığı ve davalı idareye teslim edildiğine yönelik olarak 03/11/2014 tarihinde davalı idareye bildirimde bulunulmuştur.
Akabinde, davalı idare tarafından 11/12/2014 tarihinde dava konusu ihalenin ilanı yapılmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde, “İhale”, bu Kanun’da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlanmış; “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları belirtilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 11. maddesinde, yapılan işin muayene ve kabul işlemlerinin idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılacağı, yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamayacağı, sözleşmede hüküm bulunması halinde; imalat veya üretim süreci gerektiren işlerin muayene ve kabul komisyonlarının yetki ve sorumluluğunu kaldırmaması şartıyla, ihale dokümanında belirtilen kalite ve özelliklere göre yapılıp yapılmadığının ilgili idare tarafından belirli aşamalarda ve aralıklarla denetlenebileceği; “Yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu” başlıklı 30. maddesinde, yapım işlerinde yüklenicinin ve alt yüklenicilerin, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacakları gibi kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumlu oldukları, bu zarar ve ziyanın genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirileceği kurala bağlanmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 25. maddesinde, taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğunun, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye ait olduğu, yüklenicinin, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmakla yükümlü olduğu, bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idarenin, yükleniciden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyeceği, bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenicinin on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idarenin, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanun’da gösterilen usullerden biri ile yaptırabileceği, idarenin bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkili olduğu kuralı yer almıştır.
… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zeminaltı Otopark İnşaatı İşine Ait Sözleşme’nin 19.1. maddesinde, işin teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları ile kısmi kabul, geçici ve kesin kabul işlemlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yürütüleceği belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat uyarınca, idare, ihtiyaç duyulduğu taktirde, kamusal ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması amacıyla sahip olduğu kaynakların verimli kullanılmasını sağlayarak ve mal veya hizmet alımı ile yapım işlerine yönelik ihalelere ilişkin Kanun’da belirtilen şartları yerine getirerek her zaman ihale yapabilir. İhale konusu işin sözleşmeye ve diğer ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilip getirilmediği idare tarafından Kanun’da öngörülen muayene ve denetim usûlleriyle tespit edilir. Sözleşme imzalanmak suretiyle taahhüt edilen yapım işinin önceden belirlenen niteliklere uygun olarak tamamlanması esas olarak yüklenicinin sorumluluğundadır. Sözleşme ile üstlenilen işin kusur ve eksiklerinin tespit edilmesi hâlinde, idarenin öncelikle işin tamamlanmasını sağlamak üzere belirli bir süre vermek suretiyle yükleniciyi yazılı olarak uyarması gerekir. Verilen süre içerisinde yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda, idare, söz konusu eksiklikleri ve/veya hatalı imalatı bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanun’da gösterilen usûllerden biri ile üçüncü kişilere yaptırabilir.
Dosyanın incelenmesinden, davacılar ile davalı idare arasında “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otoparkı İnşaatı” için sözleşme imzalandığı, işin usulüne uygun olarak tamamlanmadığına yönelik olarak idare tarafından bazı eksiklikler tespit edildiği, davacılar tarafından tamamlanması öngörülen bu eksiklikler liste hâlinde sıralanarak sözleşme konusu işin geçici kabulünün yapıldığı, eksikliklerin giderilmesi için belirli bir süre tanınmak suretiyle davacılara yazılı bildirimde bulunulduğu, gerek davacılar gerekse davalı idare tarafından sözleşme konusu işin tamamlanıp tamamlanmadığı ile varsa eksikliklerin neler olduğunun belirlenmesini sağlamak üzere adli yargı mercilerinden delil tespiti talebinde bulunulduğu, davacılar tarafından üstlenilen yapım işinde diğer imalatların yanı sıra mekanik ve elektrik imalatlarına yönelik eksiklikler de olduğunun bilirkişi raporlarıyla ortaya konulduğu, eksik ve kusurlu imalatların davacıların nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırılmasını sağlamak üzere davalı idare tarafından, mekanik ve elektrik imalatlarına yönelik eksik ve kusurlu imalatların yapım işi ihalesinin ilanının yapıldığı, bahse konu ihalenin iptali istemiyle açılan davada Mahkemece bilirkişi heyeti oluşturulduğu ve işe yönelik eksiklikler hakkında bilirkişi raporu hazırlandığı, anılan raporda bütünüyle tamamlanmayan işin % 5’ten daha düşük oranda eksiklikleri bulunduğuna yönelik tespitlere yer verildiği, Mahkeme kararında her ne kadar davacıların üstlendikleri işin sözleşmede belirtilen yükümlülüklerle bire bir uyumlu olmadığı ve birtakım eksiklikler bulunduğunun açık olduğu tespit edilmiş ise de, bu eksikliklerin işin kesin kabulüne engel olacak düzeyde olduğunun davalı idarece açıkça ortaya konulamadığı, dava konusu ihale için tahmin edilen bedelin davacıların eksik yaptığı kısımların maliyetinin tespitine ilişkin bedele göre çok fazla olduğu, davacıların nam ve hesabına yaptırılması nedeniyle menfaatlerini etkileyecek nitelikte olduğu, davalı idarece aradaki bedel farkının nereden kaynaklandığının açıkça ortaya konulamadığı, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçeleriyle dava konusu ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararına esas alınan bilirkişi raporu, adlî yargı mercilerinin delil tespitine ilişkin bilirkişi raporları ve davalı idarenin tespitlerinde, davacılar tarafından sözleşme ile üstlenilen “… Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otopark İnşaatı” işine yönelik eksikliklerin giderilmesi için gerekli olan parasal miktar bakımından uyum bulunmamakla birlikte, işin bütünüyle tamamlanmadığı, gerek işin tamamında gerekse mekanik ve elektrik imalatlarında belirli düzeyde eksiklikler bulunduğu ve bu eksikliklerin davacılar tarafından ihale ilanının yapıldığı tarihe kadar tamamlanmadığının sabit olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bu durumda, sözleşme ile üstlenilen taahhüdün bütün unsurlarıyla yerine getirilmediği, işin bütünüyle tamamlanıp kesin kabulün yapılmadığı ve ihtara rağmen eksikliklerin giderilmediği dikkate alındığında, sözleşme konusu işin eksik kalan kısımlarının hangi düzeyde olduğuna bakılmaksızın, varlığı tartışmasız olan bu eksikliklerin giderilmesini sağlamak üzere davalı idarece yeniden ihaleye çıkılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.