Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2015/514 E.  ,  2020/2710 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/514
Karar No:2020/2710

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Karayolları … Bölge Müdürlüğü tarafından 22/01/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 16. Bölge Müdürlüğü 161. Şube (Sivas) Şefliği’nde Rutin Bakım ile Kar ve Buz Mücadelesi İşleri Yapılması” ihalesine katılan davacı şirketin, teklifi ile birlikte sunmuş olduğu iş deneyim belgesine ait tutarın teklif edilmesi gereken asgari tutarı karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin karara karşı yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 18/04/2013 tarih ve 2013/UY.II-1817 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı tarafından sunulan … A.Ş. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesine konu işe ait bilgi ve belgelere göre; işin adının, “İstanbul Avrupa Yakası Tranşe Üzeri Asfalt Kaplama İşi” olduğu, konusunun; asfalt temini, serimi, nakli ve asfalt yama yapılması işi olduğu, sadece asfalt kaplama işi olması sebebiyle karayolu üstyapı işi niteliğini taşıdığı, dolayısıyla altyapı ve üstyapı işinin bir arada gerçekleştirilmesi koşulunu sağlamadığı, bu itibarla, söz konusu iş deneyim belgesinin, İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde, “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan (A)/V. Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)” olarak belirlenen benzer iş tanımına uygun olmadığı, bu durumda, teklifi ile birlikte sunduğu iş deneyim belgesi, idarece belirlenen benzer iş tanımına uygun olmayan davacı şirketin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin yetkisini aştığı, ilgili mevzuat gereği yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının ileri sürülen sebepler ile sınırlı olarak incelenmesi gerektiği, iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, şikâyet üzerine alınan idare kararında davacının sunduğu iş deneyim belgesine yönelik olarak tutar ve benzer iş yönünden değerlendirme yer aldığından, davacının Kurum’a yaptığı başvurunun, hem iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olup olmadığı, hem de iş deneyim belgesi tutarının yeterli olup olmadığı yönlerinden ayrı ayrı incelenmesi gerektiği, bu anlamda yapılan incelemede hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin ihale konusu iş ve benzer iş tanımı ile uyumlu olmadığı ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Karayolları 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 22/01/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 16. Bölge Müdürlüğü 161. Şube (Sivas) Şefliği’nde Rutin Bakım ile Kar ve Buz Mücadelesi İşleri Yapılması” ihalesine 4 isteklinin katıldığı, davacı şirketin teklifinin, sunmuş olduğu iş deneyim belgesine ait tutarın, teklif edilmesi gereken asgari tutarı karşılamadığı ve iş bitirme belgesinin yapım işine değil hizmet alımı işine ait olduğu, dolayısıyla benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirketin 11/03/2013 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından yapılan değerlendirme neticesinde; “isteklinin şikayet dilekçesi ekinde sunmuş olduğu geçici kabul ve kesin kabul tutanakları ile işe ait idari şartname ve sözleşme incelendiğinde işin bir yapım işi olduğunun, Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan (A)/V.Grup:Karayolu İşlerine (Altyapı+Üstyapı) uygun olduğunun, dolayısıyla isteklinin bu iddiasında haklı olduğunun görüldüğü ancak, iş deneyim belgesine ait tutar, teklif edilmesi gereken asgari tutarı karşılamadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı” yönünde 18/03/2013 tarihli kararın alındığı, davacı şirketin 01/04/2013 tarihli dilekçe ile yaptığı itirazen başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nca yapılan inceleme neticesinde ise dava konusu Kurul kararı ile “…başvuru sahibi tarafından teklif edilen tutar (7.490.000,00-TL) dikkate alındığında, sunulan iş deneyim belgesi tutarının (7.789.869,37-TL) İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesine göre teklif edilmesi gereken asgari %80’lik tutarı (5.992.000,00-TL) karşıladığının anlaşıldığı, bu nedenle, ihale komisyonu tarafından belirtilen gerekçeyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun bulunmadığı; bununla birlikte, idare tarafından İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde A.V Grubu Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) benzer iş olarak belirlendiği, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde A.V Grubu Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı); 1.Otoyollar, 2. Devlet, il ve köy yolları, 3. Cadde ve sokak yapım işleri olarak açıklandığı, anılan Tebliğ uyarınca, A.V grubu işlerde; karayolu altyapısı ve üst yapısını birlikte yapmış olan isteklilerin ihaleye katılabileceği, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu asfalt kaplama işinin karayolu üst yapı işi olduğu, dolayısıyla idarece belirlenen benzer iş tanımına uygun olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin belirtilen gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden…” gerekçeyle itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine anılan kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, “Kurum, itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anılan fıkranın gerekçesi, “İdari başvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin bakımından Kurum tarafından başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine verdiği kararda yer alan hususlar ile itiraz edilen işlemlerin diğer istekliler bakımından uygulanmasının eşit muamele ilkesini ihlâl edip etmediği ile sınırlı bir incelemenin yapılması öngörülmekte, böylece şikâyet inceleme sürecinin kısa sürede sonuçlandırılması amaçlanmaktadır.” şeklinde ifade edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 10/07/2013 tarih ve E:2012/66, K:2013/85 sayılı kararında; anılan fıkrada öngörülen sınırlamanın yalnızca Kamu İhale Kurulu’nu sınırladığı, kuralda başvuru sahipleri açısından herhangi bir sınırlama getirilmediği, zira ilgililerin, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğunu düşündükleri tüm işlem veya eylemler için ve her türlü gerekçeyle başvurabilecekleri, şikâyet üzerine idarenin alacağı kararlara ve itirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından alınan kararlara karşı da itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği ve iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari başvurulara konu edilmesinin her zaman mümkün bulunduğu belirtilmektedir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde “itirazen şikâyet başvuruları, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelenir” şeklinde olup ayrıca “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre “ihale ve ön yeterlik dökümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması ile ilgili olarak ise başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen yönünden incelenir” denilmektedir.
Yukarıda bahsedilen düzenleme ve bu düzenlemeye ilişkin gerekçenin birlikte incelenmesi sonucunda uyuşmazlıkta Kamu İhale Kurulu tarafından itirazen şikâyet başvurularının; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden başvuru gerekçeleri ile sınırlı olarak incelenebileceği anlaşılmakta olup, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde ve şikayet başvurusu üzerine idarece 18/03/2013 tarihli kararda, iş deneyimi belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı şeklinde bir iddiada bulunmadığı hâlde davalı idare tarafından itirazen şikâyet başvurusu kapsamında yapılacak incelemede, iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygunluğu yönünden irdeleme yapılmasına yukarıda anlatılan gerekçelerle hukuki engel bulunmaktadır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı … -TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.