13. Daire         2015/506 E.  ,  2019/1413 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/506
Karar No:2019/1413

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ :

KARŞI TARAF (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ :

İSTEMİN KONUSU : .. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Kars İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12/08/2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… İli, … ve .. İlçeleri 10 Yataklı Entegre Hastane Yapım İşi ” ihalesine ilişkin olarak başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 02/04/2012 tarih ve 2012/UY.III-1572 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Dairemizin 24/09/2013 tarih ve E:2013/610, K:2013/2323 sayılı bozma kararına uyularak, Dairemizin 18/04/2013 tarih ve E:2012/3816 sayılı kararıyla, anahtar teknik personelin, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırılması ve bu durumun belgelendirilmesini kurala bağlayan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin birinci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 37.1.1. maddesi ile anahtar teknik personel olarak bildirilenlerin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacaklarına ilişkin kuralı düzenleyen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin altıncı fıkrasının yürütmesinin durdurulduğu, mevzuatın ve anılan yargı kararının değerlendirilmesinden, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenilebileceği, anahtar teknik personel olarak anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı ve yönetim kurulu üyesi ortaklarının bildirilmesi durumunda isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belgenin aranmayacağı, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklıklarının, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edileceği, ancak mevzuatla belirlenen ve yargı kararıyla yürütmesi durdurulan geriye doğru en az bir yıl boyunca çalışma şartı ile başka şirketlerde çalışmamaya ilişkin şartın aranmayacağı, anahtar teknik personel olarak bildirilen …’in ihale ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde kesintisiz şekilde şirket ortaklığını ve görevini yürüttüğüne dair beyanı içeren Ticaret Sicil Memurluğu tarafından düzenlenen veya YMM veya SMMM tarafından onaylı belgenin sunulmadığı gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bozmaya konu olan mahkeme kararında anahtar teknik personel olarak bildirilen …’in ihale tarihinden 1 yıl öncesine tekabül eden dönemde, davacı şirket haricinde başka şirketlerde de çalıştığının tespit edildiği, bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kurala aykırı olduğu gerekçesine de yer verilmek suretiyle davanın reddi yönünde karar verildiği, davacı şirket tarafından teklif dosyası kapsamında, anahtar teknik personel olarak bildirilen …’e ilişkin, düzenlenme tarihi olan 25/07/2011 tarihinden geriye doğru 5 yıl boyunca şirket ortağı olduğuna dair beyanının bulunduğu SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin, … Noterliği tarafından düzenlenen yönetim kurulu başkan yardımcısı ve şirketi temsile yetkili kişi olduğuna dair 20/09/2010 tarihli imza sirküleri ile Ticaret Sicil Memurluğu tarafından 19/07/2011 tarihinde onaylanan ve …’in 12/01/2010 tarihinden itibaren şirket yönetim kurulu başkanı olarak görevlendirildiğinin anlaşıldığı, şirketin yönetim yapısına ilişkin güncel Ticaret Sicili Gazetesi’nin sunulduğu, anılan belgelerden, ……’in %52 hisseye sahip şirket ortağı ve 12/01/2010 tarihine kadar yönetim kurulu başkan yardımcısı, bu tarihten sonra ve ihale ilan tarihi itibarıyla yönetim kurulu başkanı olduğunun anlaşıldığı, anahtar teknik personel olarak gösterilen ….’in davacı şirket bünyesinde, geriye doğru en az bir yıl boyunca belirlenen görevi sürdürmesi şartının aranmayacağı ve bu görevi sürdürürken başka şirketlerde çalışmasının anahtar teknik personel olma sıfatına etkili olmadığı, bunun yanında teklif dosyası kapsamında sunulan SMMM onaylı ortaklık durum belgesinden ve Ticaret Sicil Memurluğu onaylı Ticaret Sicili Gazetesinden de ihale ilan tarihinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin yedinci fıkrasında sayılan görevlerde bulunduğu hususunun açıkça saptandığı anlaşıldığından, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle Kurul kararı hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket ortağı ve şirketi temsile yetkili kişi olduğu, dolayısıyla isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı, ancak ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıldır anahtar personel niteliğini haiz olduğunun ve şirketteki görev ve ortaklık süresinin mevzuatta öngörülen şekilde belgelendirilmesi gerektiği, SMMM onaylı ortaklık durum belgesinde düzenlenme tarihi olan 25/07/2011 tarihinden geriye doğru kişinin geriye doğru beş yıl boyunca şirket ortağı olduğuna dair beyanın bulunduğu, ancak ihale ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde kesintisiz şekilde şirket ortaklığını ve görevini yürüttüğüne dair beyanı içeren mevzuatta sayılan belgelerden birinin sunulmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2.Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:.., K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.