Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2015/1837 E.  ,  2019/563 K.eşit tekliflerin değerlendirilmesi, vergi matrahı, ihale
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2015/1837
Karar No : 2019/563

DAVACI : …
VEKİLİ :
DAVALI : …
DAVANIN KONUSU :
1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin,
2. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Türkiye çapında kamu kurumlarına hizmet temin işiyle iştigal ettiği, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen Personel Hizmet Alım İşi ihalesine katıldığı, ihaleye katılan isteklilerden birinin teklif mektubu ve teminat mektubunun olmadığı, diğer 6 isteklinin eşit fiyat teklif ettikleri, dava konusu düzenlemelerden hareketle ihalenin fiyat teklifleri eşit olan isteklilerin içinden vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranı en büyük olan … uhdesinde bırakıldığı, anılan şirketin vergi matrahının düşük olduğu, düzenlemelerden sonra vergi dairesine ek beyanda bulunarak vergi matrahını yükselttiği ve bu muvazaalı işlemi sonucunda ihalenin üzerinde kaldığı, düzenlemeler ile adeta devlet eliyle yolsuzluğa ve usulsüzlüğe davetiye çıkarıldığı, mağduriyete sebep olunduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Davaya konu değişiklik yapılmadan önce 16 Bakanlık, YÖK, TOKİ, Karayolları Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Ankara, İstanbul ve İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlıkları ve 7 sivil toplum örgütünden görüş ve değerlendirme talep edildiği, yapılan çalışmalarda teklif fiyatı eşit olan istekliler arasından daha rasyonel bir seçimi olanaklı kılacak birçok alternatifin gözden geçirildiği, tevsik edilmesinin isteklilere ihaleye katılım açısından ek külfet getirmeyeceği, bu kapsamda sunulacak bilgi ve belgelerin idarelerce teyidinin kolaylıkla yapılabileceği ve sözleşmenin imzalanmasını geciktirebilecek yeni şikâyet veya dava konularının doğmasına yol açmayacağı değerlendirilen objektif kriterlerin kullanılmasına öncelik verildiği, davacı tarafından örnek verilen olayların hukukî dayanağı olmadığı, kamu sektörü ile özel sektöre taahhütte bulunan firmalar yönünden bir ayrım gözetilerek düzenleme yapılmasının mümkün olmadığı, geçmiş iş deneyimi daha çok olanlara öncelik verilmesi şeklindeki uygulamadan kaynaklanan tekelleşme potansiyelinin ortadan kaldırıldığı, başta daha yüksek oranda vergi verenler olmak üzere kamu alımlarından daha önce daha az pay alanlara, bünyesinde belli sayıda engelli işçi istihdam edenlere ve sektörde kurumsallaşması daha yüksek olanlara öncelik verilmesi sağlanarak KOBİ’lerin kamu alımlarındaki paylarının artırılmasına yönelik önemli bir adımın atıldığı, düzenleme yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanıldığı, değişikliğin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …… DÜŞÜNCESİ : Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1 maddesinin iptallerine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ….. DÜŞÜNCESİ : Dava, 7.6.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12. maddesiyle değişik 63. maddesi ile aynı tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesiyle Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 70.1.1. maddesinin iptali istemine ilişkindir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.” kuralı öngörülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” kuralına yer verilmiştir.
7/06/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12 inci maddesi ile değiştirilen “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63 üncü maddesinde, Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;
a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,
b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü,
c) İsteklinin korumalı işyerine sahip olması,
ç) Faaliyet süresinin uzunluğu,
kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.
(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.
(3) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KÎK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır” şeklinde değiştirilmiştir.
7/6/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile de Aynı Tebliğ’in, 70’inci maddesi değiştirilerek, 70.1.1. fıkrasında; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre idare tarafından yapılacak değerlendirmede, istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki vergi matrahı/mali zarar tutarı ile bu beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satışlar tutarına (işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için beyannamede yer alan performans bilgileri tablosundaki gayrisafi hasılat tutarına) ilişkin EKAP üzerinde bulunan bilgiler esas alınır. Ancak ihale tarihinin yılın ilk dört ayında olması durumunda, değerlendirme yapılırken iki önceki yıla ait bilgiler üzerinden değerlendirme yapılır.” ifadesine yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu düzenlemeler uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, vergi matrahı/mali zararı net satışlar tutarına oranı büyük olan isteklinin teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenecek, eşitliğin bozulmaması durumunda Yönetmeliğin diğer bentlerinde belirtilen kriterlere sırasıyla başvurulacak, vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının hesabında, istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki vergi matrahı/mali zarar tutarı ile bu beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satışlar tutarına (işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için beyannamede yer alan performans bilgileri tablosundaki gayrisafi hasılat tutarına) ilişkin EKAP üzerinde bulunan bilgiler esas alınarak, ancak ihale tarihinin yılın ilk dört ayında olması durumunda, değerlendirme yapılırken iki önceki yıla ait bilgiler üzerinden değerlendirme yapılacaktır.
4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirlendiği üzere idareler, ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar. Öte yandan, ekonomik ve mali yeterliğin belirlenebilmesi için isteklilerden istenilecek bilanço ile iş hacmini gösteren belgelerin mevzuatta aranılan kriterleri karşılaması dışında, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde daha kârlı çalışan işletmelere avantaj sağlanmasına ilişkin metod ve uygulamaların kamu ihale mevzuatında karşılığı bulunmamaktadır.
Öte yandan, yapılan düzenlemeyle isteklilerin, indirebilecekleri bazı giderleri deftere kaydetmemek suretiyle veya başka yollarla kâr oranlarını yükselterek ihalelerde kendilerine avantaj sağlayabilmeleri mümkün hale gelmektedir.
Buna göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, vergi matrahı/mali zararı net satışlar tutarına oranı büyük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin yasal dayanağı bulunmadığı gibi, anılan düzenleme 4734 sayılı Kanun’da belirlenen temel ilkelere de aykırı bulunmaktadır. Öte yandan, dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1. maddesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin uygulama hükmü olduğu görülmektedir.
Bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesininin uyuşmazlığa konu hükmünde ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1. maddesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davaya konu düzenlemelerin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 26/02/2019 tarihinde, davacı vekili …’nin gelmediği ve davalı idare vekili …’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Gelen tarafa usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra gelen tarafa son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
…. Büyükşehir Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı tarafından 01/12/2014 tarihinde gerçekleştirilen Personel Hizmet Alımı İhalesi’ne katılan davacı şirket dahil 6 isteklinin teklifinin eşit olduğunun görülmesi üzerine, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1. maddesi uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda, ihale, diğer isteklilere göre vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranı en büyük olan … üzerinde bırakılmıştır.
Bunun üzerine, davacı şirket tarafından Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1 maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
Dava dilekçesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin iptali istenilmiş ise de, bakılan davanın uygulama işlemi üzerine açıldığı ve Yönetmeliğin davacıya uygulanan kısmının 63. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi olduğu görüldüğünden, anılan Yönetmeliğin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile sınırlı olarak inceleme yapılmak suretiyle esasın incelenmesine geçildi.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.” kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”; “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için; 1) Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler, 2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri, 3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler. b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; 1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. f) Teknoloji merkezi işletmelerinde, Ar-Ge merkezlerinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan vakıflar tarafından veya uluslararası fonlarca desteklenen Ar-Ge ve yenilik projelerinde, rekabet öncesi işbirliği projelerinde ve teknogirişim sermaye desteklerinden yararlananlara, yararlandıkları destekler çerçevesinde yürüttükleri proje sonucu ortaya çıkan mal ve hizmetlerin piyasaya arz edilmesinden sonra proje sonucu ortaya çıkan hizmetler ile yerli malı belgesine sahip ürünler için Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlenen ve piyasaya arz tarihinden itibaren beş yıl süreyle kullanılabilecek olan belgeler… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: … d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan…”; “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinde ise “37 ve 38’inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir. Bu Kanunun 63’üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır. En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır. …” kuralları yer almaktadır.
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12. maddesiyle değiştirilen Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan hâli, “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde; a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü, b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü, c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması, ç) Faaliyet süresinin uzunluğu, kriterleri sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur. (2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. (3) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KİK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.” şeklindedir.
Aynı tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 38. maddesiyle değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 70. maddesinde ise, “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması; 70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63. maddesinde belirtilen kriterler sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere geçilir. Ortak girişimler için yapılacak değerlendirmede pilot veya koordinatör ortağın durumu esas alınır; 70.1.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre idare tarafından yapılacak değerlendirmede, istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki vergi matrahı/mali zarar tutarı ile bu beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satışlar tutarına (işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için beyannamede yer alan performans bilgileri tablosundaki gayrisafi hasılat tutarına) ilişkin EKAP üzerinde bulunan bilgiler esas alınır. Ancak ihale tarihinin yılın ilk dört ayında olması durumunda, değerlendirme yapılırken iki önceki yıla ait bilgiler üzerinden değerlendirme yapılır; 70.1.2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan kriterin değerlendirilmesinde isteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağın ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan hizmet işlerinin toplam tutarına (varsa iş artışları hariç) dair yazılı beyanı esas alınır. Söz konusu yazılı beyan KİK028.0/H numaralı standart forma göre düzenlenecek olup, beyan edilen hususların idarece EKAP üzerinden teyidi yapılır; 70.1.3. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen kriterin değerlendirilmesinde ilgili mevzuatınca düzenlenmiş olan korumalı iş yeri statüsü belgesi esas alınır; 70.1.4. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendine göre yapılacak değerlendirmede gerçek kişi istekliler için ticari işletme tescil tarihini, tüzel kişi istekliler için ise şirket kuruluş sözleşmesinin tescil tarihini gösteren ticaret sicil gazetesi nüshası/nüshaları veya ticaret sicil müdürlüğü tarafından düzenlenen belgeler esas alınır; 70.2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre yapılan değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması hâlinde, teklifi eşit olan isteklilere, 70.1.2. maddesinde belirtilen yazılı beyan ve varsa 70.1.3. maddesinde belirtilen belgeyi sunmaları için 3 (üç) iş günü süre tanınır. 70.1.2. maddesinde belirtilen yazılı beyanın sunulmaması hâlinde istekliye ait EKAP üzerinde bulunan bilgiler dikkate alınır.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
Aktarılan kurallar uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranı en büyük olan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenecek, eşitliğin bozulmaması durumunda ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenecek, eşitliğin bozulmaması durumunda korumalı iş yerine sahip isteklinin teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenecek, eşitliğin yine bozulmaması durumunda ise faaliyet süresi uzun olan isteklinin teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenecektir. Ayrıca, vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranının belirlenmesinde, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait tutarların belirlenmesinde KİK028.0/H no.lu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.
4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtildiği üzere, idareler, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar. Ekonomik ve mali yeterliğin belirlenebilmesi için isteklilerden istenilecek bilanço ile iş hacmini gösteren belgelerin mevzuatta aranılan kriterleri karşılaması dışında, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde daha kârlı çalışan işletmelere avantaj sağlanmasına ilişkin metod ve uygulamaların kamu ihale mevzuatında karşılığı bulunmamaktadır. Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde kesinleşmiş vergi borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kurala bağlanarak istekli-vergi ilişkisi “vergi borcu olmamak”la sınırlı tutulmuş, isteklilerin vergi beyan ve matrahlarına ilişkin başkaca bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Anılan düzenlemenin yapılmasına yönelik olarak, vergi politikasının belirlenmesinde sorumluluğu bulunan Maliye Bakanlığı veya Gelir İdaresi Başkanlığı’nın bir talebinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, yapılan düzenlemeyle isteklilerin, matrahtan indirebilecekleri bazı giderleri deftere kaydetmemek suretiyle veya başka yollarla kâr oranlarını yükselterek ihalelerde kendilerine avantaj sağlayabilmeleri mümkün hâle gelmektedir.
4734 sayılı Kanun’da, en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, en düşük fiyatın birden fazla istekli tarafından teklif edildiği ihalelerde fiyat dışı unsurlar dikkate alınmak suretiyle en avantajlı teklifin belirleneceği kurala bağlanmış; fiyat dışı unsurlar ise, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite, teknik değer gibi bu yönetmelik düzenlemesi ile bağdaşmayan örneklerle açıklanmış, ancak yönetmelik düzenlemesindekine benzer nitelikte bir unsur belirlenmemiştir.
Buna göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranı büyük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin yasal dayanağı bulunmadığı gibi, 4734 sayılı Kanun’da belirlenen temel ilkelere de aykırı bulunmaktadır.
Bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1. maddelerinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Nitekim, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12. maddesiyle değiştirilen Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin ve aynı tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 38. maddesiyle değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70. maddesinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 15/05/2017 tarih ve E:2014/3467, K:2017/1505 sayılı kararıyla Yönetmeliğin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile Tebliğin 70.1.1. maddesinin iptallerine karar verilmiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1. maddesinin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ….-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Fazladan yatırılan harcın davacıya iadesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 26/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.