Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/1650 E. , 2020/3684 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/1650
Karar No:2020/3684
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Endüstriyel Proje ve Uygulama Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ….
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından, … tarihinde gerçekleştirilen “… Belediyesi Hizmet Binalarının Genel Hizmet Temizliği İşi” ihalesinde aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacının “4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınarak çalıştırılacak engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanacak maliyeti düşülerek teklif verildiği” şeklindeki birinci iddiası yönünden uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin dokümanda, ihale konusu işte 68 personel çalıştırılacağının belirtildiği, dokümanda kaç adet engelli personel çalıştırılacağına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, birim fiyat teklif cetveli standart formunda da işçilik giderleri için tek bir satırın ayrıldığı, ihale dokümanları, herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın kesinleştikten sonra, ihaleye katılacak olan istekliler yönünden bağlayıcı bir nitelik taşıyıp istekliler tarafından verilecek tekliflerin bu dokümanlar esas alınarak verilmesi gerektiği, aksi takdirde, ihale dokümanında yer almayıp herhangi bir mevzuatta yer alan hususların ihale sürecinde istekliler tarafından doğrudan dahil edilmesinin 4374 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan ilkeleri ihlâl edip isteklilerin eşit şartlarda yarışmasından ziyade haksız bir rekabete yol açacağı, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçilere ait işveren hissesine düşen prim tutarının Hazine’ce karşılanacak olan kısmının olağan işçilik maliyetinden düşülmesi suretiyle belirlenen teklif bedeli asgari işçilik maliyetini karşılamadığından teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacıların yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun birinci iddiaya yönelik olarak reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67. maddesinde, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere bazı hizmetlerin ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebileceğinin belirtildiği, 2014 yılı yerel seçimlerinin 30/03/2014 tarihinde yapılacağının Resmî Gazete‘de yayımlanmış olduğu, bu nedenle idare tarafından ihale konusu hizmetin 9 ay olması gerekirken 12 ay olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihalenin iptalinin gerektiği şeklindeki ikinci iddiası yönünden; davacının dava konusu ihaleye teklif vermek suretiyle istekli sıfatını haiz bulunduğundan, itirazen şikâyet başvurusunun ikinci iddiasına yönelik başvuru ehliyeti olmadığı gerekçesiyle reddi yolundaki işlemde hukuka uygunluk bulunmamakla birlikte, ikinci iddianın süre yönünden reddine yönelik kısmı yönünden değerlendirme yapıldığında, 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesinde yer alan emredici hüküm gereğince, en geç, söz konusu iddianın ihale tarihinin üç iş günü öncesi olan, 03/12/2013 tarihinde idare nezdinde ileri sürülmüş olması gerektiği, 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesinde süreye ilişkin olarak getirilen açık hüküm dikkate alındığında, ihale tarihinin üç iş günü öncesinde idareye başvuruda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuru yapıldığı dikkate alındığında, bu yönüyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınarak çalıştırılacak engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanacak maliyeti düşülerek teklif verildiği, Kanun hükmüne aykırı hareket edilemeyeceği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının 4857 sayılı İş Kanunu’na göre çalıştırılması gereken engelli personele ilişkin Hazine’ce karşılanan sigorta primi teşvik tutarını işçilik maliyetinden düşerek teklif verdiği, ancak ihale dokümanında kaç engelli personel çalıştırılacağının düzenlenmediği, davacının ihale dokümanını kabul ederek teklif verdiği, engelli işçi sayısına ilişkin mevzuatta kısıtlayıcı bir düzenleme mevcut olmadığından istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşturulacağı, Hazinece karşılanacak meblağın, hakedişlerinden kesilerek yükleniciye daha fazla bedel ödenmesinin önüne geçilebileceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Bornova Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 06/12/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bornova Belediyesi Hizmet Binalarının Genel Temizliği” ihalesine ilişkin olarak 7 isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, davacının açıklamasının ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması zorunlu 2 engelli işçinin sigorta primlerine ait işveren hisselerinin tamamının Hazine tarafından karşılanacağı hususunu göz önünde bulundurularak teklifini hazırladığı gerekçesiyle uygun bulunmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirketin, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının ve işin süresinin 12 ay olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihalenin iptalinin gerektiğine ilişkin olarak yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü birinci iddia esas yönünden, ikinci iddiası ise ehliyet ve süre yönünden dava konusu Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasında, işverenlerin, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21. maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü oldukları, aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısının, toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı; altıncı fıkrasında, özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 5378 sayılı Kanunun 14. maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72. ve 73. maddelerinde sayılan ve 78. maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisinin Hazinece karşılanacağı kuralı yer almış; Kanunun “Özürlü ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğuna Aykırılık” başlıklı 101.maddesinde de, bu Kanunun 30. maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verileceği, kamu kuruluşlarının da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamayacağı kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79.1. maddesinde, “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.
…79.3. Asgari işçilik maliyeti; i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli, iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.
79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.
…79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği, ihale konusu hizmetin 9 ay olması gerekirken 12 ay olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihalenin iptalinin gerektiğine ilişkin ikinci iddiasına yönelik başvuru ehliyeti olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddi yolundaki işlemde hukuka uygunluk bulunmamakla birlikte, söz konusu iddianın süre yönünden reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup davacı tarafından bu kısım yönünden ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2- Davacının aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak ihalede değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu yolundaki birinci iddiası yönünden yaptığı itrazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, bu zorunluluğa uyulmamasının idari para cezası verilmesini gerektirdiği, diğer taraftan, işverenlerin çalıştırmakla yükümlü oldukları yüzde üç oranındaki engelli işçilerin sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazine’ce karşılanacağı, başka bir anlatımla, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerini kazanarak işi yüklenenlerce yapılacak bir gider kalemi niteliği bulunan ve bu nedenle asgari işçilik maliyetine dâhil olan işveren sigorta priminin engelli işçilerle ilgili olan kısmının yükleniciden tahsil edilmeyeceği, bunun, engelli işçi çalıştırılmasını teşvik etmeye yönelik olarak özel sektör işverenlerine tanınan bir imkân olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti aynî olarak ödenecek giyim bedeli ve buna ilişkin %3 sözleşme ve genel gider hariç 2.095.445,48.-TL olarak belirlendiği, ihale konusu işte 68 personel çalıştırılacağı, davacı tarafından 2 engelli işçi çalıştırılacağı belirtildiği, davacının toplam teklifinin 2.090.277,084.-TL olduğu görülmektedir.
Bu durumda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi gereğince % 3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu ve işverene ait olan prim miktarının anılan madde kapsamında çalıştırılan engelli işçiler bakımından Hazine’ce karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda kamu zararının ortaya çıkacağı ve yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin idarece yükleniciye ödeneceği anlamına geldiğinden, davacı şirket tarafından Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken 2 engelli işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklif usulüne uygun olduğundan, davacı şirket teklifinin uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılmasında ve buna karşı yapılan itirazen şikâyet başvurunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, davacının ikinci iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddi yolundaki dava konusu işlemin bu kısmına ilişkin davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Kararın birinci iddia yönünden davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçe ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca oyçokluğuyla BOZULMASINA,
5. Dava konusu işlemin bu kısmının İPTALİNE,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL ilk derece ve temyiz yargılama giderlerinin yarısı olan …-TL’nin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; geriye kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/12/2020 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY (X)
Davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında, 2577 sayılı İdare Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından kararın tümünün onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.