Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/5300 E.  ,  2018/100 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/5300
Karar No : 2018/100

Davacı: … Ltd. Şti.
Vekili: …
Davalı: …
Vekili: …

Davanın Özeti: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Puanlama kriterleri” başlıklı 7.9. maddesinin 17 nolu dipnotunun 7.9.4.1.1. maddesinde bulunan “Şartnamenin (7.5.) maddesinde iş deneyimi için yeterlilik kriteri olarak belirlenen tutarın iki katı” cümlesi ile 7.9.4.3.1. maddesinde bulunan “Şartnamenin 7.5. maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim tutarının altı katı” ve “Şartnamenin 7.5. maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim tutarının üç katı” cümlelerinin ve Kamu İhale Kurulu’nun 12.11.2014 tarih ve … sayılı kararının; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde (Yönetmelik) belirtilen temel ilkelere aykırı olduğu; Yönetmeliğin 39. maddesinde, mesleki ve teknik yeterlik belgelerinin yaklaşık maliyetin en fazla %100’ü oranında olabileceği; 29. maddesinde, öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenilecek belgelerin rekabeti engelleyici şekilde belirlenemeyeceğinin kurala bağlandığı; Yönetmelikteki düzenlemeden farklı olarak, ön yeterlik aşamasında adaylardan değerlendirmeye ilişkin puanlamada asgari iş deneyim tutarının katları oranında iş deneyim belgesi sunulmasının istenildiği, bu nedenle belirli büyüklükteki ihalelerde sürekli olarak belirli firmaların tam puan alarak mali teklif vermeye davet edildikleri, Anayasa’nın 167. maddesine aykırı olarak tekelleşme ve kartelleşmenin gerçekleştirildiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Ön yeterlik dokümanında davet edileceği belirtilen sayıdan fazla adayın yeterlik kriterini karşılaması durumunda sıralama yapma zorunluluğunun ortaya çıktığı, bu sıralamanın ne şekilde, hangi kriterler çerçevesinde yapılacağı 4734 sayılı Kanun’da düzenlenmediğinden ikincil mevzuatta düzenlenmesi gerektiği, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesindeki ikincil mevzuatı düzenleme yetkisi uyarınca ön yeterlik şartnamesinde düzenleme yapılarak, dava konusu düzenlemeyle, aynı Kanun’un 10. maddesinde düzenlenen yeterlik kriterleri esas alınarak objektif bir değerlendirmeye imkân sağlayacak şekilde temel ilkelere uygun bir puanlama yöntemi getirildiği, belli bir büyüklükteki yapım işlerinin deneyim olarak yeterli kapasiteye sahip yükleniciler tarafından yapılmasının sağlandığı, belli istekliler arasında yapılan ihalelerin sayısının yıl bazında yapılan toplam yapım ihalelerinin %1’inin altında olduğu, ihale sayısı dikkate alındığında tekelleşmeye yol açtığı ve rekabeti engellediği iddialarının hukukî dayanaktan yoksun olduğu, asgari yeterlik kriteri için idarece yaklaşık maliyetin %50’si tutarında istenilebileceği, benzer iş kriterine ilişkin tam puan alınabilmesi için sunulması gereken asgari yeterliğin iki katı tutarında iş deneyim tutarının, yaklaşık maliyet tutarına eşit olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’nın Düşüncesi: Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …’nın Düşüncesi: Dava; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki, Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik İdari Şartnamesi’nin 7.9. maddesinin 17 nolu dipnotunun 7.9.4.1.1. maddesinde bulunan “Şartnamenin 7.5. maddesinde iş deneyimi için yeterlilik kriteri olarak belirlenen tutarın iki katı” cümlesi ile 7.9.4.3.1. maddesinde bulunan “Şartnamenin 7.5. maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim tutarının altı katı” ve “Şartnamenin 7.5. maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim tutarının üç katı” cümlelerinin ve Kamu İhale Kurulu’nun 12.11.2014 tarih ve … sayılı kararının iptali istemi ile açılmıştır.
“…-… Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dâhil) Km:0+000-39+699.79 Kesiminin Yapım İşi” ihalesine ilişkin, ön yeterlik dokümanı satın alan davacının; ihalenin mali teklif verme aşamasına davet edilme kriteri olarak, asgari iş deneyim tutarının 6 katı tutarında iş deneyim belgesi şartı aranmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda ve bu başvurunun reddi üzerine de …’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, anılan başvurunun reddi üzerine ise bakılan davanın açıldığı anlaşılmakta olup, her ne kadar, davanın devamı sürecinde “…-… Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dâhil) Km:0+000-39+699.79 Kesiminin Yapım İşi”ne ilişkin ihalenin iptal edildiği tespit edilmiş ise de, davacı tarafından; ”İhalenin mali teklif verme aşamasına davet edilme kriteri olarak asgari iş deneyim tutarının altı katı tutarında iş deneyim belgesi şartı aranmasının 4734 sayılı Kanun’un 5 ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 4. maddesindeki temel ilkelere aykırı olduğu, rekabeti engellediği, belirli firmaların ihaleye davet edilmesi sonucunu doğurduğundan teklif fiyatların yükselmesine yol açacağı ve iptali istenilen düzenleyici işlemler yürürlükte olduğu sürece, benzer ihalelere katılamayacağı, bu gerekçelerle …’na yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusundan da sonuç alamadığı” iddialarıyla dava açıldığından, başka bir deyişle ihale iptal edilmiş olsa bile, davacının menfaat ihlalinin devam ettiği anlaşıldığından, davanın esasının incelenmesi gerekmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında; İdarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu kurala bağlanmış, Kanun’un 10. maddesinde, ihaleye katılımda yeterlik kuralları düzenlenmiş, “Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 20. maddesinde; ”Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.
10’uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez. Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.
Teklif vermeye davet edilmeyenlere davet edilmeme gerekçeleri yazılı olarak bildirilir. İşin niteliğine göre rekabeti engellemeyecek şekilde 40’ıncı maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanı ile davet mektubunda belirtilen değerlendirme kriterlerine göre tekliflerin değerlendirmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır. İhaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması hâlinde ihale iptal edilir.
Teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler giderilmek suretiyle, ön yeterliği tespit edilen bütün istekliler tekrar davet edilerek ihale sonuçlandırılabilir.” kuralına yer verilmiş ve nihayet Kanun’un 53. maddesinin (a) bendinin 1. fıkrasında; Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip ‘nun kurulduğu, ‘nun, bu Kanun’da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, (b) bendin 2 numaralı alt bendinde; bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamanın, geliştirmenin ve uygulamayı yönlendirmenin Kurum’un görev ve yetkileri arasında olduğu, (b) bendinin son fıkrasında ise, Kurum’un Kurul kararıyla bu Kanun’un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum’un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 53. maddesine dayanılarak hazırlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 4. maddesinin 1. fıkrasında; İdarelerin yapacakları ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, aynı maddenin 4. fıkrasının birinci cümlesinde; ihalelerde açık ihale şartı ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, 5. fıkrasında, açık ihale usulü ve pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde ihale dokümanı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ön yeterlik ve ihale dokümanı hazırlanmadan ihale veya ön yeterlik ilanı ya da davet yapılamayacağı düzenlenmiş, Yönetmeliğin “ön yeterlik şartnamesi” başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında; idarenin belli istekliler arasnda ihale usulü ile yapacağı ihalede, ön yeterlik şartnamesini, bu Yönetmelik ekinde yer alan tip ön yeterlik şartnamesini esas olarak hazırlayacağı, tip ön yeterlik şartnamesinde boş bırakılan veya dipnota alınan hususların işin özelliği ve ihale usulüne göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenleneceği belirtilmiş, “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında; ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgelerin, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemeyeceği, 4. fıkrasında; belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanun’un 21. maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, bankalardan temin edilecek belgeler, iş hacmini gösteren belgeler ve iş deneyimini gösteren belgelerde aranılacak yeterlik kriterlerinin parasal tutar olarak belirleneceği kurala bağlanmış ve Yönetmeliğin “iş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendinde ise, iş deneyimi belge tutarlarının; Kanun’un 20. maddesi ile 21. maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin; iki katına kadar olan ihalelerde; yaklaşık maliyetin %50’sinden az ve %100’ünden fazla, iki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde; yaklaşık maliyetin %50’sinden az ve %80’inden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek tutardan az olmamasının yeterlik kriteri olarak aranacağı ifade edilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesi”nin 7.9. maddesinin 17 nolu dipnotunun 7.9.4.1.1. maddesinde; ”Yeterlik için sunulan iş deneyim belgesinin puanlanmasında tam puan için gereken tutarın [… ] (Şartname (7.5) maddesinde iş deneyimi için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutarın iki katı), tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise; [… ] puan (mesleki ve teknik kapasite için belirlenen puanın %50’si), Şartname’nin (7.5) maddesinde iş deneyimi için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutara [… ] eşit işe, [… ] puan (mesleki ve teknik kapasite için belirlenen puanın %25’i)”, 7.9.4.3.1. maddesinde ise; ”Tam puan için gereken tutar [… ] (Şartname’nin 7.5 maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim tutarının altı katı), asgari puan için gereken tutar tutar [… ] (Şartname’nin 7.5 maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim tutarının üç katı), tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise; [… ] puan (mesleki ve teknik kapasite için belirlenen puanın %50’si)” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının; Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından 30.09.2014 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “…-… Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dâhil) Km:0+000-39+699.79 Kesiminin Yapımı” ihalesine ilişkin olarak; “ihalede tam puan alamayan isteklilerin ihaleye davet edilemeyeceği, ihaleye davet edilme kriteri olarak yaklaşık maliyetin 6 katı tutarında iş deneyim belgesi şartı aranmasının mevzuata aykırı olduğu, söz konusu işe ait Şartname’nin bu hâliyle rekabeti engellediği, belli firma veya firma gruplarının ihaleye davet edilmesi sonucunu doğurduğu, sonuçta fiyatların yükselerek teklif bedelinin, diğer ihalelere oranla artacağı” iddialarıyla, 22.09.2014 tarihinde Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı ‘ne şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurusunun 26.09.2014 tarihli işlemle reddi üzerine, 09.10.2014 tarihinde bu kez …’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunan davacının bu başvurusunun da; dava konusu 12.11.2014 günlü ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla reddedilmesi sonrasında, söz konusu Kurul kararı ve ilgili mevzuat hükümlerinin iptali istemi ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile dosya içeriğinin birlikte değerlendirilmesinden; Kanun’da, niteliği gereği özel uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektiren ve açık ihale usulüyle ihale edilemeyen işlerin, belli istekliler arasında ihale usulü ile ihalelerinin yapılması olanağının tanındığı, bu tür ihalelerde, işin niteliği itibarıyla, isteklilerin mali tekliflerini sunmalarından önceki aşamalarda, işi yapabilirliklerinin ortaya konulması bakımından, klasik bir ihale usulünden farklı olarak bir ön yeterlik aşamasının öngörüldüğü, ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda, yeterlik kriterini karşılayan tüm adayların ihaleye davet edilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda isteklinin, ihale dokümanında belirtilen kriterlerle göre sıralanarak ihaleye davet edilmesinin de mümkün olduğu, ön yeterlik dokümanında davet edileceği belirtilen sayıdan daha fazla adayın yeterlik kriterini karşılaması durumunda, bunlar arasında bir sıralamanın yapılmasının gerektiği, bu sıralamanın ne şekilde yapılacağı hususunun 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ikincil mevzuatta düzenlendiği, nitekim; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesi’nde, Kanun’un 10. maddesinde düzenlenen yeterlik kriterlerinin esas alınarak puanlama yönteminin ortaya konulduğu, söz konusu puanlama yöntemine göre, davet edilecek adayın mesleki ve teknik yeterliğinin ölçülmesi amacıyla, adayın genel yapım işlerine ilişkin deneyiminin, herhangi yapım işine ilişkin üç belge ile, özel iş deneyiminin de, ihale konusu işe veya benzer işlere ilişkin bir belge ile belgelendirmesinin gerektiği, belli istekliler arasında ihale usulünde, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi amacıyla, yaklaşık maliyetin %50’sinden az, %100’ünden fazla olmamak üzere, idarelerce belirlenen tutarda iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olup, belli sayıda adayın davet edildiği ihalelerde, iş deneyimine ilişkin söz konusu asgari yeterlik kriteri esas alınarak, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak verilecek tam puan için; asgari yeterlik kriterinin iki katı tutarında, genel yapım işi deneyimi kriterine ilişkin verilecek tam puan için; asgari yeterlik kriterinin altı katı tutarında, tam puanın yarısı için; asgari yeterlik kriterinin üç katı tutarında belge sunulmasının gerektiği, asgari yeterlik kriteri için idarece, yaklaşık maliyetin %50’si tutarının da istenebileceği dikkate alındığında, benzer iş kriterine ilişkin tam puan için sunulması gereken asgari yeterliğin iki katı tutarındaki iş deneyim tutarının, yaklaşık maliyet tutarına eşit olduğu, yeterlik kriterinin üst limitin üzerinde belirlenmesi hâlinde ancak, tam puan için sunulması gereken iş deneyim miktarının yaklaşık maliyetin iki katına çıktığı, aynı şekilde genel yapım işi deneyimi için üç belge sunulabileceğinden, bu kriterden puan almak için her bir belgenin yeterlik kriterine eşit olmasının, tam puan için de, her bir belgenin asgari yeterlik kriterinin iki katı olmasının gerektiği, öte yandan, kamu alımları istatistiklerindeki rakamsal değerlere göre, puanlama yöntemi uygulanarak belli sayıda adayın davet edildiği belli istekliler arasındaki ihalelerin sayısının oldukça düşük olması ve Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre, ihaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması hâlinde ihalenin iptal edilmesinin söz konusu olması karşısında, dava konusu mevzuat hükümleri ile konulan kriterlerin; (dava konusu Kamu İhale Kurulu kararına konu ihalede, dokuz adet isteklinin teklif verdiği husus da dikkate alındığında) tekelleşmeye yol açarak, rekabeti engellediğinden de söz edilemeyeceği görülmüştür.
Bu durumda; nitelikli ve işi gerçekten sözleşme şartlarına uygun gerçekleştirebilecek bir yüklenicinin belirlenmesi amacına yönelik olarak getirilen düzenlemelerin, ”belli istekliler arasında ihale usulü”nün ruhuna uygun olduğu, dava konusu düzenlemelerde yer alan kriterlerin, orantılılık ve ölçülülük ilkelerine aykırılık taşımadığı anlaşılmakta olup, belli sayıda isteklinin davet edileceği ihalelerde, yeterlik kriterini sağlayan aday sayısının davet edilecek aday sayısından fazla olması durumunda hazırlanması gereken listenin oluşturulması amacıyla yer verilen düzenlemelerde, 4734 sayılı Kanuna aykırılık görülmediği, dolayısıyla anılan düzenlemelere dayanılarak tesis edilen itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Puanlama kriterleri” başlıklı 7.9. maddesinin 17 nolu dipnotunun 7.9.4.1.1. maddesinde bulunan “Şartnamenin (7.5.) maddesinde iş deneyimi için yeterlilik kriteri olarak belirlenen tutarın iki katı” cümlesi ile 7.9.4.3.1. maddesinde bulunan “Şartnamenin 7.5. maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim tutarının altı katı” ve “Şartnamenin 7.5. maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim tutarının üç katı” cümlelerinin ve Kamu İhale Kurulu’nun 12.11.2014 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu; 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 53. maddesinin (a) bendinde, …’nun, bu Kanun’da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) no’lu alt bendinde, bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin ‘nun görev ve yetkileri arasında olduğu; (b) bendinin üçüncü fıkrasında, Kurumun, Kurul kararlarıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurumun, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı kurala bağlanmıştır.
Anılan düzenlemeler uyarınca, …’nun 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun’un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgeler sayılmış; 2. fıkrasında, ihale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihaleye veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği; “Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında, belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu, yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin bu usule göre yaptırılabileceği; 3. fıkrasında, Kanun’un 10. maddesine uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesinin yapılacağı, belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanların yeterli kabul edilemeyeceği, ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamının teklif vermeye davet edilebileceği kurala bağlanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ön yeterlik şartnamesi” başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında, “İdare, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapacağı ihalede, ön yeterlik şartnamesini, bu Yönetmelik ekinde yer alan tip ön yeterlik şartnamesini esas alarak hazırlar. Tip ön yeterlik şartnamesinde boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliği ve ihale usulüne göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.”; “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29. maddesinde,
“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.
(3) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılacak ihalede, yeterliği tespit edilenler arasından belli sayıda adayın teklif vermek üzere davet edilmesinin öngörüldüğü durumlarda, ön yeterlik dokümanında asgari yeterlik kriterleri ile birlikte beşten az olmamak üzere teklif vermeye davet edilecek aday sayısı ve sıralama kriterleri ile puanlama yöntemine yer verilir. Asgari yeterlik kriterlerini sağlayan aday sayısının, teklif vermek üzere davet edilecek aday sayısından fazla olması durumunda; listeye alınacak olanların belirlenebilmesi için adayların ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterlikleri, ön yeterlik dokümanında belirtilen kriterlere göre puanlanmak suretiyle en yüksek puandan başlanarak, ön yeterlik dokümanında belirtilen sayıda adayın yer aldığı liste oluşturulur…”; “İş deneyim belgelerini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin 5. fıkrasında, “İş deneyim belge tutarlarının;
…
b) Kanunun 20’nci maddesi ile 21’inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin;
1) İki katına kadar olan ihalelerde, yaklaşık maliyetin % 50’sinden az ve % 100’ünden fazla,
2) İki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, yaklaşık maliyetin % 50’sinden az ve % 80’inden fazla,
Olmamak üzere idarece belirlenecek tutardan az olmaması yeterlik kriteri olarak aranır.”
kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun ile Yönetmeliğin anılan hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, belli istekliler arasında ihale usulünde, ihale konusu işin niteliğine göre, ihaleye katılacak isteklilerden, meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihaleye veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesinin yapılacağı ve değerlendirme kriterlerinin de rekabeti engelleyici sonuç doğurmayacak şekilde belirlenmesi konusunda idarenin yetkili olduğu; aday veya istekliler tarafından ihale konusu iş veya benzer işlerdeki iş deneyimlerinin tevsik edilmesi amacıyla sunulan iş deneyim belgelerindeki tutarların, belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin iki katına kadar olan ve iki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, Yönetmelikte belirtilen oranlardan fazla olmamak üzere ihaleyi gerçekleştiren idarelerce belirleneceği ve belirlenen tutardan az olmamasının da yeterlik kriteri olarak aranacağı; öte yandan, asgari yeterlik kriterlerini sağlayan aday sayısının, teklif vermek üzere davet edilecek aday sayısından fazla olması hâlinde, idarece, Yönetmelik ekinde yer alan tip ön yeterlik şartnamesi esas alınarak hazırlanan ön yeterlik dokümanında yer verilen puanlama kriterlerine göre adaylar arasında sıralama yapılacağı açıktır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5. maddesinin 12 nolu dipnotunda, “İdare; isteklilerin mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde belirtilen; şekli ve içeriği ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen bilgi ve belgelerden, ihalelerinin özelliklerine uygun olarak isteyecekleri belgeler ile bu belgelerin taşıması gereken kriterleri belirleyerek 7.5 maddesine yazacaktır.”; “Puanlama kriterleri” başlıklı 7.9. maddesinin 17 nolu dipnotunun 2. fıkrasında, “Yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda isteklinin davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde (7.9.1.) maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
7.9.1. Liste oluşturulması için gerekli belgeler: (7.9.1.1.) maddesinde belirtilen belgeler asgari yeterlik için zorunlu belge olmayıp, asgari yeterlik kriterlerini sağlayan aday sayısının listeye alınacak aday sayısını aşması durumunda listenin oluşturulması için yapılacak puanlama için sunulacaktır.
7.9.1.1.(Değişik:RG-16/7/2011-27996) Adaylar (7.5) maddesi kapsamında sundukları iş deneyim belgesine ilave olarak varsa en fazla üç (3) adet yapım işi deneyim belgesi sunabilirler.
…
7.9.4. Mesleki ve teknik kapasitenin puanlanması:
7.9.4.1. Yeterlik için sunulan iş deneyim belgesinin puanlanması:
7.9.4.1.1. Tam puan için gereken tutar: […] (Şartnamenin (7.5.) maddesinde iş deneyimi için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutarın iki katı)
Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: […] puan (Mesleki ve teknik kapasite için belirlenen puanın %50’si)
Şartnamenin (7.5.) maddesinde iş deneyim için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutara ([…….]) eşit ise: […] puan (Mesleki ve teknik kapasite için belirlenen puanın % 25’i)
7.9.4.3. Son 15 yıldaki 3 iş deneyim belgesinin puanlanması:
7.9.4.3.1. “Tam puan için gereken tutar: […….] (Şartnamenin 7.5 maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim tutarının altı katı)
Asgari puan için gereken tutar: [….…] (Şartnamenin 7.5 maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim tutarının üç katı)
Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: […] puan (Mesleki ve teknik kapasite için belirlenen puanın %50’si)
Asgari puan için gereken tutara eşit ise: […] puan (Mesleki ve teknik kapasite için belirlenen puanın % 25’i)
…” kuralı yer almıştır.
Bu itibarla, belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılacak ve yeterliği tespit edilenler arasından belli sayıda adayın teklif vermek üzere davet edilmesinin öngörüldüğü ihalelerde, ön yeterlik dokümanında, asgari yeterlik kriterleri ile birlikte beşten az olmamak üzere teklif vermeye davet edilecek aday sayısına, sıralama kriterlerine ve puanlama yöntemine yer verilmesi gerektiğine ilişkin Kanun ve Yönetmelik maddeleri uyarınca, ön yeterlik dokümanında davet edileceği belirtilen sayıdan fazla adayın yeterlik kriterini karşılaması durumunda, objektif bir değerlendirme ile adaylar arasında sıralama yapılabilmesini teminen, Yönetmelik ekinde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.9. maddesinin 17 nolu dipnotunun 7.9.4 ve devamı maddelerinde mesleki ve teknik kapasitenin belirlenmesine ilişkin olarak puanlama kriterlerine yer verilerek, puanlamanın Yönetmeliğin 39. maddesinin 5. fıkrasına uygun olacak şekilde ihaleyi gerçekleştirecek idarece belirlenen asgari yeterlik kriteri tutarının, ihale konusu iş veya benzer işe ya da genel yapım işine ilişkin olması durumuna göre belirlenen oranda belge sunulmasına ilişkin olarak yapılacağı açıklığa kavuşturulmuştur.
Bu durumda, belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılacak ihalelerde, ön yeterlik dokümanında davet edileceği belirtilen sayıdan fazla adayın yeterlik kriterini karşılaması nedeniyle sıralama yapılmasının zorunlu olduğu durumlara ilişkin olarak, Kanun’da ve Yönetmelikte belirtilen yeterlik kriterleri esas alınarak, Kanun’un temel ilkeleri gözetilmek suretiyle ve Kanun’un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz davalı idarece hazırlanan dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu 12.11.2014 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararına gelince;
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ön yeterlik şartnamesi” başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında, idarelerin, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapacağı ihalelerde, ön yeterlik şartnamesini, bu Yönetmelik ekinde yer alan tip ön yeterlik şartnamesini esas alarak hazırlayacağı, tip ön yeterlik şartnamesinde boş bırakılan veya dipnota alınan hususların, işin özelliği ve ihale usulüne göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde idareler tarafından düzenleneceği belirtilmiştir.
“…-… Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dâhil) Km:0+000-39+699.79 Kesiminin Yapımı” ihalesine ilişkin Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.5. maddesinde, mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ile bu belgelerin taşıması gereken kriterlere yer verilerek, adaylar tarafından …-TL’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek bir sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği; 7.8. maddesinde, yeterlikleri tespit edilen adaylar arasında 7.9. maddesinde belirtilen kriterlere göre yapılan puanlamaya göre oluşturulan sıralama sonucunda ilk 6 sıradaki adayın listeye alınacağı ve teklif vermeye davet edileceği; 7.9.4. maddesi ve devamında ise, yeterlik için sunulan iş deneyim belgesinin ve son on beş yıldaki 3 iş deneyim belgesinin puanlanmasına ilişkin olarak düzenlemelere yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı …’nce 30.09.2014 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “…-… Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dâhil) Km:0+000-39+699.79 Kesiminin Yapımı” ihalesine ilişkin olarak, davacı şirketin 22.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, davacı şirket tarafından 09.10.2014 tarihli dilekçe ile ihaleye davet edilme kriteri olarak yaklaşık maliyetin yaklaşık 6 katı tutarında iş deneyim belgesi aranmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğu, rekabeti engelleyeceği, belli firmaların ihaleye davet edileceği, teklif fiyatların yükselmesi sonucu kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına engel teşkil edeceği iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 12.11.2014 tarih ve … sayılı kararında, “…Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin “Puanlama kriterleri” başlıklı 7.9’uncu alt maddesinin 17 nolu dipnotundan, yeterlik için sunulan iş deneyim belgesinin puanlanmasında, tam puan için gereken tutarın Şartnamenin 7.5. maddesinde iş deneyimi için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutarın iki katı; son 15 yıldaki 3 iş deneyim belgesinin puanlanmasında, tam puan için gereken tutarın Şartnamenin 7.5 maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim tutarının altı katı, asgari puan için gereken tutarın ise Şartnamenin 7.5 maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim tutarının üç katı olarak belirleneceği anlaşılmaktadır. … ihalenin Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5. maddesinde, aday tarafından 432.000.000,00.-TL’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istendiği, 7.9.4. maddesinde yeterlik için sunulan iş deneyim belgesinin puanlanmasında, tam puan için gereken tutarın 864.000.000,00.-TL (432.000.000,00.-TLx2=864.000.000,00-TL) olarak, son 15 yıldaki 3 iş deneyim belgesinin puanlanmasında tam puan için gereken tutarın 2.592.000.000,00.-TL (432.000.000,00.-TLx6=2.592.000.000,00.-TL) olarak belirlendiği, 3 iş deneyim belgesinin puanlanmasında asgari puan için gereken tutarın ise 1.296.000.000,00.-TL (432.000.000,00.-TLx3=1.296.000.000,00.-TL) olarak belirlendiği anlaşılmış olup, idarece bu konuda yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu…” gerekçesine yer verilerek itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine davacı şirket tarafından, anılan Kamu İhale Kurulu kararının ve dayanağı düzenlemelerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kurulu’nca, ihaleye ilişkin Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Mesleki ve teknik kapasitenin puanlanması” başlıklı 7.9.4. maddesinin, Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Puanlama kriterleri” başlıklı 7.9. maddesinin 17 nolu dipnotundaki düzenlemelere uygun olarak tesis edildiği gerekçesiyle davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda, yukarıda hukuka uygunluğu ortaya konulan Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesi’nin maddeleri dikkate alınarak, anılan ihalenin Ön Yeterlik Şartnamesi’nde yer alan “Mesleki ve teknik kapasitenin puanlanması”na ilişkin düzenlemelerin mevzuata uygun bulunmasına dair 12.11.2014 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davanın REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 09.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.