Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/5169 E.  ,  2020/156 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/5169
Karar No:2020/156

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği’nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…” ihalesi üzerinde bırakılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; davacı şirketin ihale kapsamında sunduğu ve … Gıda Tem. İnş. Tur. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti tarafından düzenlenen iş deneyim belgesine konu işin ihale konusu işe benzer iş olduğu ve asgari iş deneyim tutarını sağladığı davalı iderece tespit edilmiş olsa da, iş deneyim belgesine konu işe esas alınan sözleşme gereği davacının bu kapsamda çalıştıracağı işçileri yalnızca … Gıda Tem. İnş. Tur. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti’nin merkez binası ile bağlı işyerlerinde çalıştırabilecek olduğu göz önüne alındığında, … Gıda Tem. İnş. Tur. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti’ne ait işyerlerinde davacı tarafından verilen veri hazırlama ve kontrol işletmeni hizmetinin işyerinde gerçekleşen mal veya hizmet üretiminin yardımcı işleri arasında değerlendirilebileceği, bu bağlamda davacı ile … Gıda Tem. İnş. Tur. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti arasında alt işveren üst işveren ilişkisi bulunduğu, bu itibarla davacı şirketin iş deneyimine konu işte çalıştırdığı işçilerin işyerini … Gıda Tem. İnş. Tur. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti’nin merkez binası ile bağlı işyerleri olarak gösterebileceği, davacı şirketin iş deneyim belgesine konu işte çalıştırdığı işçileri üst işveren olan … Gıda Tem. İnş. Tur. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin işyerlerinde ve işyeri dosyasında bildirimini yapmadığı göz önüne alındığında, uyuşmazlık konusu ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, iş deneyimi tevsik etmek için sunulan sözleşmenin geçerli olduğu, ihale sürecinde isteklilerin aynı adresi kullanmalarının mümkün olduğu ve Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, iş deneyimi tevsik etmek için sunulan sözleşme ve SGK bildirimlerinin anılan sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını ortaya koymadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
… Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği tarafından 14/02/2014 tarihinde açık ihale usulü “2014 Mali Yılı 65 Kişi İle 9 Aylık Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni Hizmet Alım İşi” ihalesi yapılmıştır.
İhaleye 4 istekli katılmış, davacı şirketin teklifi, “iş deneyim belgesinin İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde yer alan standart formda belirtilen şekilde düzenlenmediği, 6 adet muhtelif fatura üzerinde yapılan incelemede firmanın teklif dosyasında sunmuş olduğu faturalar ile mali müşavirden alınan Bs formunun toplam tutarlarının uyuşmadığı, ayrıca faturaların üzerinde bulunan firmaya (… Gıda Tem. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.) yazılan faturaların teyidiyle ilgili yazının tebligat adresinin bulunamaması gerekçesi ile iade edildiği, bu teyit işleminin yapılamadığı” gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Davacı tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulması sonucu başvuru kabul edilerek, 17/03/2014 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararı ile davacının teklifi değerlendirmeye alınmış ve ihale davacı üzerinde bırakılmıştır.
Bu kez düzeltici komisyon kararının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket tarafından, (1) İhale üzerinde bırakılan firmanın benzer iş deneyimi yeterlilik kriterlerini sağlamadığı; (2) İhale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında olduğu iddiaları ile doğrudan Kurul’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla, birinci iddia açısından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmiş, ikinci iddiaya ilişkin başvuru ise, şikâyet başvurusuna konu edilmediği gerekçesiyle şekil yönünden reddedilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği; “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ikinci iddianın reddi yönünden Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” kuralı yer almakta olup, bu kuralla idari yargı mercilerine, bireysel işlemlerin yargısal denetiminde bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmâl etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasını daraltması nedeniyle, dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyete konu edilen iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının ikinci iddiasının incelenmesi gerekirken, bu iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın bu kısmı yönünden reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmına yönelik olarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmının ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının, ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusunun ikinci iddianın reddi yönünden Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oyçokluğuyla,
5. Dava kısmen iptal, kısmen retle sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL’nin yarısı olan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6. Geriye kalan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/01/2020 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; üçüncü fıkrasında, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği; dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; ikinci fıkrasında, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği belirtilmiş; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasında da, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
Davaya konu olayda, davacının şikâyet başvurusunda ikinci iddiaya yer vermediği görülmektedir.
Bu itibarla, davacı şirketin şikâyet başvurusunda yer vermediği iddiaları itirazen şikâyet başvurusuna konu edemeyeceği göz önüne alındığında, ikinci iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca reddine ilişkin Kurul kararında mevzuata aykırılık bulunmadığından, Mahkeme kararının bu kısmının da onanması gerektiği oyuyla, kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyorum.