Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/5085 E.  ,  2018/1925 K.Hakan
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/5085
Karar No:2018/1925

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; yasaklama kararının süresi içinde verildiği, davacının üstlendiği işi ihale ve şartname hükümlerine uygun biçimde yerine getirmediği ve bu sebeple 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendine göre tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi … ‘in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, “…” ihalesi üzerinde kalan ve sözleşme imzalayan davacı şirket tarafından, anılan ihale kapsamındaki taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 25.03.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; idarenin ihtiyaç durumuna göre işin başlangıcından itibaren peyderpey iş emirleri verildiği, bu itibarla uyuşmazlıkta onaylı bir iş programından bahsedilebilme imkânının bulunmadığı gibi, iş programına uygun olarak yapılmadığı belirtilen A.110 (Periyodik Bakım Esnasında Atıksu Anakanal Temizliği), A.120 (Periyodik Bakım Esnasında Atıksu Anakanal Görüntülemesi), A.131 (Q300 mm Atıksu Hattının Komple Kaplama Yöntemiyle Rehabilitasyonu), B.428 (Her Çapta Eski Su Sayaçlarının Sökülüp Yenisinin Takılması İşi) poz numaralı iş kalemlerinden, A.110, A.120, A.131 poz numaralı kalemlere ilişkin işlerin yapılabilmesi için trafik ve kazı izinlerinin ihaleyi gerçekleştiren idarece alınmasının gerektiği, B.428 poz numaralı iş kaleminde ise; verilmesi gerekli sayaçların 30.03.2011-31.05.2011 tarihleri arasında ihaleyi gerçekleştiren idarenin ambarlarında malzemenin olmaması sebebiyle verilmediği, bahsi geçen durumlar nedeniyle davacı şirketin edimini yerine getirememesinin esas itibarıyla ihaleyi gerçekleştiren idarenin ihale konusu iş kapsamındaki yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemesinden kaynaklandığı, bu tip hâllerde de sözleşme ve şartname hükümleri uyarınca süre uzatımı kararı verilmesinin gerektiği, diğer taraftan davacı şirkete eksik olan iş kalemlerini bitirmesi için verilen on günlük sürenin makûl nitelikte olmadığı görüldüğünden, davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25’inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” kuralı yer almaktadır.
Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlardan olduğu; 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, “2010 … Şube Müdürlükleri Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi” ihalesine yönelik davacı ile davalı idare arasında 06.01.2011 tarihinde sözleşme imzalanarak aynı tarihte yer teslimi yapıldığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun biçimde davacı şirket tarafından hazırlanan iş programının 04.02.2011 tarihinde idare tarafından onaylandığı, onaylı iş programına göre işin başlama tarihi olarak 14.01.2011, bitim tarihi olarak 13.01.2014 tarihinin gösterdiği, 06.06.2011-08.06.2011 tarihlerinde yerinde düzenlenen tutanağa göre, davacının mesuliyet sahasında kombine araç bulundurmadığı, 08.06.2011 tarihinde ise yeni su abone bağlantılarının mücbir sebep olmaksızın yapılmadığı için … TL’nin davacının hakedişlerinden kesilmesi gerektiğinin belirtildiği; 15.06.2011 tarih ve … sayılı idare yazısıyla davacı şirkete “atıksu kanal kaplama çalışmalarına başlanmaması, arızalara zamanında müdahale edilmeme gerekçelerinin açıklanması ve işlerin onaylı iş programına uygun biçimde yürütülmesi” konularında uyarıda bulunulduğu, idarenin 23.11.2012 tarih ve … sayılı tutanağıyla iş programına göre yapılması gereken işlerin ve adreslerin gösterildiği listeyi davacı şirkete teslim ettiği, ancak, işlerin bir kısmının yapılmadığı, idarenin 19.11.2013 tarihli yazısıyla yapılmayan 77399 metre işin ivedilikle yapılması gerektiğinin davacı şirkete bildirildiği, idarenin 25.11.2013 tarihli iş emri tutanağıyla 3790 adet su sayacının değiştirilmesi yönünde talimat verildiği, verilen işlerin bir kısmının yapılmadığı ve 28.11.2013 tarihinde de kuka aracının tek olması sebebiyle arıza işlerine zamanında müdahale edilemediği hususlarının tutanağa bağlandığı, davalı idarece …. Noterliği marifetiyle gönderilen … tarih ve … yevmiye numaralı ihtarname ile; ihale konusu iş kapsamında bazı iş kalemlerine ait imalatların iş programına uygun olarak yapılmadığı, iş programına uygun olarak yapılmayan iş kalemlerine ait imalatların 10 günlük süre içerisinde yapılması gerektiği, eksik ve kusurların giderilmesi için gerekli tedbirler alınmadığı takdirde taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi nedeniyle söz konusu işe ait sözleşmenin, 25. maddeye istinaden feshedileceğinin bildirildiği, ancak on gün süreli ihtara rağmen belirtilen eksikliklerin tamamlanmayarak aynı durumun devam ettiğinden bahisle … Su ve Kanalizasyon İdaresi Yönetim Kurulu’nun 30.01.2014 tarih ve … sayılı kararıyla sözleşmenin feshedildiği, bunun üzerine davacı şirketin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği gerekçesiyle bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanması yönünde 25.03.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi, davacı şirketin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirip getirmediğinin tespitine bağlıdır. Bu tespitin yapılması ancak ihale dokümanının bütünüyle incelenmesiyle mümkündür. Davacının iddialarına dayanak gösterdiği teknik şartnamenin dosya içeriğinde yer almadığı anlaşıldığından, Mahkemece teknik şartname hükümleri değerlendirilmeden eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacının, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirip getirmediği tespit edilirken, ihale dokümanının bir bütün olarak değerlendirilmesi, somut olayda idarenin tutum ve davranışları ile varsa mücbir sebeplerin buna etkisi de ele alınarak bir sonuca ulaşılması gerektiği kuşkusuzdur.
Mahkemenin, ihalede onaylı bir iş programı olmadığına yönelik değerlendirmenin dosya içeriğinde yer alan 04.02.2011 tarihli iş programı karşısında hatalı olduğu görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 31.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.