Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/5033 E. , 2020/3167 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/5033
Karar No : 2020/3167
DAVACI : …
VEKİLLERİ : Av. …
DAVALI : … Kurulu
VEKİLLERİ : Av. ..
DAVANIN KONUSU :
1) Davacıya 2 yıl süreliğine geçici olarak borsalar ve teşkilâtlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının,
2) 21/01/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan V-101.1 Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin (Tebliğ) 5. maddesinin ikinci fıkrası ile 6. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Borsa yatırımcısı olduğu, birçok değişik aracı kuruluşla çalıştığı, Kurul’un, denetleme raporunun sadece sonuç bölümünün kendisiyle ilgili tespit ve değerlendirmelerin yer aldığı kısmını gönderdiği, işlem tesisine gerekçe olan somut tespitlerin ve kendisine yöneltilen suçlamaların neler olduğunu, isnadın gerekçelerini öğrenemediği, çekişmeli yargı ve savunma haklarının ihlâl edildiği, kanunda işlem yasağının düzenlenmediği, Tebliğ’de düzenlendiği, Kurul’un Tebliğ ile 6 ay olan geçici işlem yasağını kendi iradesiyle Savcılığa suç duyurusunda bulunulması hâlinde 2 yıl olarak uygulayacağı yönünde düzenleme yapması ile masumiyet karinesini ihlâl ettiği, yaptırım süresini sırf kendi isnatlarına bağlı olarak 2 yıla çıkardığı, geçici işlem yasağının Kurul’un işlem üzerine gördüğü bazı olumsuz durumlara mani olma amacına yönelik olduğu, ancak bahse konu işlem döneminin üzerinden 2 yıl geçtikten sonra 2 yıl geçici işlem yasağı tesis edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, 2 yıllık işlem yasağının tedbirden ziyade yaptırım olarak uygulandığı, kanunsuz ceza olmaz ilkesinin bertaraf edildiği, kendisine isnat edilen fiillerin oluşabilmesi için sonuç itibarıyla olağan dışı fiyat hareketlerine sebep olunması gerektiği, … Dergi Yayıncılık ve Paz. A.Ş. (…) hisse senetlerinde inceleme döneminde olağan dışı fiyat hareketi olmadığı, hisse fiyatlarında aşırı bir artış veyahut düşüş söz konusu olmadığı, sırf aynı hisse senetlerinde aynı zamanda kardeşlerinin de yatırım yapıyor olması sebebiyle bu fiilin isnat edildiği, alım yaptığı dönemde yabancı yatırımcılar tarafından ciddi şekilde bu hisse senedinden alım yapıldığından yatırım amacıyla alım yaptığı, Kurul’un olayın hem müştekisi, hem savcısı hem de yargıcı konumunda işlem tesis ettiği, kısıtlı sayıdaki menkul kıymet aracısından aynı firmayla çalışmanın ve yakın tarihlerde bu firmaya gidip gelmenin bir suç olmadığı, kardeş olan kişilerin aynı hisse senedine yatırım yapmasını engelleyen bir düzenleme bulunmadığı, … hisse senedinin inceleme dönemindeki fiyatlarını hâlen koruduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Davanın süresinde açılıp açılmadığının tespit edilmesi gerektiği, davacı hakkında geçici işlem yasağı tesis edilmesine ilişkin Kurul kararının hukuka uygun şekilde Haftalık Bülten ile kamuya duyurulduğu, her ne kadar … paylarında piyasa dolandırıcılığı suçunun gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine ilişkin tespitte bulunulması ceza yargılamasının görev ve yetkisi dahilindeyse de, suçun gerçekleştiğinin somut tespitler çerçevesinde açık olduğu, davacının iştirak ettiği yapay piyasa oluşturmaya, yatırımcıları yanıltmaya ve bundan menfaat sağlamaya yönelik işlemlerin hem sermaye piyasasında işlem yapanlar arasında eşitliği ve dürüstlüğü bozduğu hem de kaynakların etkin dağılımını engelleyerek ülke ekonomisine zarar verdiği, 6362 sayılı Kanun’un 101/1. maddesi ve muhtelif hükümleri ile Kurul’a tanınan düzenleme, denetleme ve gerekli tedbirleri alma yetkileri çerçevesinde söz konusu işlemlerin tespiti hâlinde Kurul’un suç teşkil eden eylemleri adli makamlara iletmek yanında kendisine tanınan yetkiler ışığında gerekli tedbirleri de almakla yükümlü olduğu, kanun koyucu tarafından yargı makamlarınca gerekli incelemelerin yapılmasından önce piyasanın etkin işleyişinin sağlanmasını temin etmek üzere Kurulca piyasa dolandırıcılığı suçunu işledikleri tespit edilenler hakkında gerekli tedbirlerin alınması yetkisinin verildiği, bu kişilerin piyasada işlem yapmaya devam etmelerinin piyasa ve tüm yatırımcılar için bir tehlike olarak görüldüğü, bu yetkinin tamamen ileriye dönük bir yetki olup anılan ağır fiillere katılanların işlem yapmaya devam ederek piyasayı ve diğer yatırımcıları zarara uğratmaya devam etmelerini önlemeye yönelik olduğu, tedbir olduğu için masumiyet karinesi ve adil yargılanma ilkesi ile ilgisinin olmadığı, suç duyurusunda bulunulanlar hakkında işlem yasağının 2 yıl uygulanmasının tedbirin amacına uygun olduğu, zira adli soruşturma ve kovuşturma süreleri hesaba katıldığında yalnızca 6 ay uygulanan işlem yasağının yatırımcıların korunmasına ve suç duyurusunda bulunulan kişinin hukuka aykırı işlemlerinin önlenmesine yönelik bir tedbir olma özelliğinin ortadan kalkacağı, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Tebliğ’in 5. maddesinin ikinci fıkrası ile 6. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddi, davacıya 2 yıl süreliğine geçici olarak borsalar ve teşkilâtlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …’NIN DÜŞÜNCESİ : Davacıya iki yıl süreyle borsalarda geçici işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin 17/07/2014 tarihli Sermaye Piyasası Kurulu kararının ve bu işlemin dayanağı olan V-101.1 sayılı Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin 5/2 ve 6/2. maddesinin iptali istenilmektedir.
Sermaye Piyasası Kurulu’nun işlemiyle; 14/11/2011 – 23/12/2011 döneminde …Dergi Yayıncılık ve Pazarlama A.Ş. hisse senetleriyle ilgili olarak piyasa dolandırıcılığı suçunun unsurlarını içeren fiilleri nedeniyle, aralarında davacının da bulunduğu şahıslar hakkında 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 101. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile Kurul tarafından çıkarılan Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin 5. maddesinin 2. fıkrası ve 6. maddesinin 2. fıkrası hükümleri uyarınca davacıya iki yıl geçici olarak borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı getirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, eylem tarihi olan 14/11/2011-23/12/2011 döneminde 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 46. ve 47. maddeleri ile Sermaye Piyasası Kurulu’nun 30/07/2010 tarih ve 22/678 sayılı ilke kararının yürürlükte olduğu, bu ilke kararına göre Kanun’un 47/A maddesinde sayılan fiillere doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri ilk defa tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında geçici işlem yasağı süresinin 6 ay olarak uygulanmasına karar verildiği, işlem tarihinde yürürlükte bulunan düzenleyici Kurul kararında ise bu yönde bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde, kabahat deyiminin, Kanun’un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği belirtilmiş; değişik 3. maddesinde, bu Kanunun, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin ise idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı düzenlemesine yer verilirken, 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, maddede gönderme yapılan 5237 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasında da, ”suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, eylem tarihinde yürürlükte bulunan 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 46. ve 47. maddeleri uyarınca çıkarılan Sermaye Piyasası Kurulu’nun 30/07/2010 tarih ve 22/678 sayılı ilke kararında, Kanun’un 47/A maddesinde sayılan fiillere doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri ilk defa tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında geçici işlem yasağı süresinin 6 ay olarak uygulanmasına karar verilmiş, işlem tarihinde yürürlükte bulunan düzenleyici Kurul kararında ise bu yönde bir hükme yer verilmemiştir.
Kabahatin işlendiği zaman yürürlükte olan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanın uygulanacağı, gerek öğretide gerekse yerleşmiş yargı içtihatlarında kabul edilmiştir.
Bu durumda, davacının fiilinden dolayı eylem tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesi gerekirken, eylem tarihinden sonra yürürlüğe girmiş olan düzenlemeler esas alınıp uygulanarak ve lehe olan hüküm uygulanmadan davacı hakkında verilen kararda hukuka uyarlık bulunmadığından dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi; sözü edilen Tebliğ hükümlerinin olaya uygulanmasına olanak bulunmadığından davanın buna ilişkin kısmının incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
…Dergi Yayıncılık ve Pazarlama A.Ş. (…) pay piyasasında 14/11/2011-23/12/2011 döneminde (inceleme dönemi) gözlenen olağan dışı fiyat ve miktar hareketlerinin mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenmesi neticesinde Kurul uzmanları tarafından … tarih ve …, … sayılı Denetleme Raporu hazırlanmıştır.
… tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, inceleme döneminde davacı …ile … ve … tarafından gerçekleştirilen işlemlerin 2499 sayılı Kanun’un 47/1(A)-2 maddesi ve 6362 sayılı Kanun’un 107/1. maddesinde tanımlanan işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunun unsurlarını oluşturması nedeniyle anılan şahıslar hakkında 6362 sayılı Kanun’un 115. maddesi uyarınca Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına ve işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunun unsurlarını içeren fiilleri nedeniyle birlikte hareket ettikleri tespit edilen anılan şahıslara 6362 sayılı Kanun’un 101/1(a) ve V-101.1 Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin 5. maddesinin ikinci fıkrası ile 6. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca geçici olarak 2 yıl süreliğine borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem yasağı getirilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından anılan Kurul kararının geçici olarak 2 yıl süreliğine borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem yasağı getirilmesine ilişkin kısmı ile Kurul kararının dayanağı V-101.1 Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin 5. maddesinin ikinci fıkrası ile 6. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı tarafından, davanın süresinde açılıp açılmadığının tespit edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dava açma süresi” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu; dördüncü fıkrasında ise, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabileceği kurala bağlanmıştır.
Dava konusu … tarih ve .. sayılı Kurul kararının davacıya … tarih ve … sayılı yazıyla tebliğ edilmesi üzerine 29/08/2014 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kayıtlarına giren dilekçeyle açılan davanın 60 günlük yasal dava açma süresi içinde açıldığı anlaşıldığından, süre aşımı itirazı geçerli bulunmayarak esasın incelenmesine geçilmiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Tedbirler” başlıklı 46. maddesinde, “Kurul, bu Kanun uyarınca yaptığı izleme, inceleme ve denetlemeler sonucunda; … i) Kanun’un 47. madde (A) bendi hükmünde sayılan fiillere doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri Kurulca tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin, borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmalarının önlenmesini teminen gerekli tedbirleri almaya, … yetkilidir.”;
“Cezai Sorumluluk” başlıklı 47. maddesinde, “Diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde; A) … 2. Yapay olarak, sermaye piyasası araçlarının, arz ve talebini etkilemek, aktif bir piyasanın varlığı izlenimini uyandırmak, fiyatlarını aynı seviyede tutmak, arttırmak veya azaltmak amacıyla alım ve satımını yapan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler, … her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” kuralına yer verilmiştir.
30/12/2012 tarih ve 28513 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “(1) Bu Kanunun amacı; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesidir.”;
“Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, “(1) Sermaye piyasası araçları, bu araçların ihracı, ihraççılar, halka arz edenler, sermaye piyasası faaliyetleri, sermaye piyasası kurumları, borsalar ile sermaye piyasası araçlarının işlem gördüğü diğer teşkilatlanmış piyasalar, piyasa işleticileri, Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği, Türkiye Değerleme Uzmanları Birliği, merkezî takas kuruluşları, merkezî saklama kuruluşları, Merkezî Kayıt Kuruluşu ve Sermaye Piyasası Kurulu bu Kanun hükümlerine tabidir. Halka açık olmayan anonim ortaklıkların halka arz edilmeyen pay ihraçları, bu Kanun kapsamı dışındadır. (2) Bu Kanun’da ve bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan ve diğer kanunlarda bu Kanun’un uygulanmayacağının belirtildiği hâllerde genel hükümler uygulanır.”;
“Bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı incelemelerinde uygulanacak tedbirler” başlıklı 101. maddesinde, “(1) Kurul, 106. ve 107. maddelerde sayılan fiilleri işlediğine dair makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili sermaye piyasası araçlarına ilişkin olarak; a) Borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapılmasının yasaklanması, … dâhil piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişini teminen gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu tedbirlerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir. (…);
“Bilgi suistimali” başlıklı 106. maddesinde, “(1) Doğrudan ya da dolaylı olarak sermaye piyasası araçları ya da ihraççılar hakkında, ilgili sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki ve henüz kamuya duyurulmamış bilgilere dayalı olarak ilgili sermaye piyasası araçları için alım ya da satım emri veren veya verdiği emri değiştiren veya iptal eden ve bu suretle kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden; a) İhraççıların veya bunların bağlı veya hâkim ortaklıklarının yöneticileri, b) İhraççıların veya bunların bağlı veya hâkim ortaklıklarında pay sahibi olmaları nedeniyle bu bilgilere sahip olan kişiler, c) İş, meslek ve görevlerinin icrası nedeniyle bu bilgilere sahip olan kişiler, ç) Bu bilgileri suç işlemek suretiyle elde eden kişiler, d) Sahip oldukları bilginin bu fıkrada belirtilen nitelikte bulunduğunu bilen veya ispat edilmesi hâlinde bilmesi gereken kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu suçtan dolayı adli para cezasına hükmedilmesi hâlinde verilecek ceza elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.”;
“Piyasa dolandırıcılığı” başlıklı 107. maddesinde, “(1) Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla alım veya satım yapanlar, emir verenler, emir iptal edenler, emir değiştirenler veya hesap hareketleri gerçekleştirenler üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu suçtan dolayı verilecek olan adli para cezasının miktarı, suçun işlenmesi ile elde edilen menfaatten az olamaz. (2) Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. (…)”;
“Yazılı başvuru ve özel soruşturma usulleri” başlıklı 115. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanun’da tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir.” kuralı yer almıştır.
V-101.1 Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Tebliğ’in amacı; 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiillerin işlendiğine dair makul şüphe bulunan hallerde veya bu fiillerin işlendiğinin tespit edilmesi halinde gerekli tedbirlerin alınarak piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişinin temin edilmesidir.”;
“Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, “(1) Bu Tebliğ’in kapsamını; Kanun’un 101. maddesinin birinci fıkrasında sayılan tedbirlerin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar oluşturmaktadır.”;
“Dayanak” başlıklı 3. maddesinde, “(1) Bu Tebliğ, Kanun’un 101. maddesinin birinci fıkrasına dayanılarak düzenlenmiştir.” kuralına yer verilmiştir.
Tebliğ’in “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 4. maddesinde, “(1) Bu Tebliğ’de geçen; … ç) Geçici işlem yapma yasağı: 6 aydan 2 yıla kadar olan işlem yapma yasağını, … g) Makul şüphe: Sermaye piyasalarında; işlem gerçekleştiren kişilerin veya onlarla birlikte hareket edenlerin işlem kalıpları ve hesaplarında gerçekleştirilen transferler, sermaye piyasası araçlarının geçmiş dönem fiyat miktar analizleri, fiili dolaşım oranları, sermaye piyasası araçları ile ilgili haber ve açıklamalar, ihbar veya şikâyetler ile bunları destekleyen emareler dikkate alınarak yapılan incelemeler sonucunda Kanun’un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiillerin işlendiğine dair oluşan şüpheyi, … h) İşlem yapma yasağı: Bu Tebliğin İkinci Bölümünde düzenlenen yasağı, … i) Sürekli işlem yapma yasağı: 5 yıllık işlem yapma yasağını” ifade ettiği belirtilmiştir.
DAVA KONUSU TEBLİĞ’İN 5. MADDESİNİN İKİNCİ FIKRASI İLE 6. MADDESİNİN İKİNCİ FIKRASININ İNCELENMESİ;
Sözlük anlamı ile “düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek” olarak tanımlanan “düzenleme”, kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. “Kural işlemler” (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Dava konusu Tebliğ’in “İşlem yapma yasağı tedbirinin uygulanacağı hâller” başlıklı 5. maddesinde, “(1) Kurulca yapılan incelemelerde, haklarında makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri hakkında, incelemenin sonuçlanması beklenmeksizin Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebilir. (2) Kanun’un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kurulca haklarında Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilen gerçek veya tüzel kişilerin yetkilileri ile hesapları suça konu fiillerde kullanılan tüzel kişiler hakkında Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebilir. (3) Haklarında işlem yapma yasağı kararı verilen kişilerin, incelemeye konu fiilleri başka kişiler adına açılmış hesaplar üzerinden gerçekleştirmeleri halinde, hesapları kullanılan kişiler hakkında da Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebilir.”;
“Geçici işlem yapma yasağı” başlıklı 6. maddesinde ise, “(1) Makul şüphe ile Kurul tarafından işlem yapma yasağı kararı verilmesi durumunda geçici işlem yapma yasağı süresi 6 ay olarak uygulanır. Ancak Kurul bu süreyi 6 ay daha uzatmaya yetkilidir. (2) Kanun’un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kanun’un 115. maddesi uyarınca Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi durumunda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresi 2 yıl olarak uygulanır. (3) İkinci fıkra kapsamında işlem yasağı süresinin hesaplanmasında aynı fiil ile ilgili olarak birinci fıkra kapsamında işlem yasaklı olarak kalınan süre 2 yıllık süreden indirilir.” kuralı yer almaktadır.
6362 sayılı Kanun’un 106. ve 107. maddelerde sayılan fiilleri işlediğine dair makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili sermaye piyasası araçlarına ilişkin olarak Kurul’un borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapılmasının yasaklanması dâhil piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişini teminen gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu tedbirlerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili olduğu açıktır.
6362 sayılı Kanun’un amacı, sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi olup Kurul’un düzenleme alanı özellik arz ettiğinden görev alanına giren konularda Kurul’a, kanunların gösterdiği sınırlar içerisinde ve kamu yararı çerçevesinde kullanılabilecek, hukukun genel ilkelerine ve yazılı üst hukuk kurallarına uygun olarak yürürlüğe konulacak ikincil düzenlemeler ihdas edebilme yetkisini de barındıran takdir yetkisi tanınmıştır.
Sermaye piyasasında dürüstlüğü bozan fiilleri işledikleri tespit edilenlerin piyasada işlem yapmaya devam etmeleri piyasa ve tüm yatırımcılar için bir tehlike olarak görüldüğünden 6362 sayılı Kanun’un 101. maddesi ile Kurul’a geçici veya sürekli olarak işlem yapma yasağı getirme yetkisi verilmiştir.
Tebliğ’in dava konusu düzenlemeleriyle, Kurul tarafından, 6362 sayılı Kanun’un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemeleri nedeniyle haklarında Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilen gerçek veya tüzel kişilerin yetkilileri ile hesapları suça konu fiillerde kullanılan tüzel kişiler hakkında borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebileceği, bu durumda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin 2 yıl olarak uygulanacağı belirtilmiştir.
Bu durumda, kanunla verilen görev ve yetki çerçevesinde ve işlem yapma yasağının getiriliş amacına uygun olarak Kurulca yapılan uyuşmazlığa konu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
DAVACIYA 2 YIL SÜRELİĞİNE GEÇİCİ OLARAK BORSALAR VE TEŞKİLÂTLANMIŞ DİĞER PİYASALARDA İŞLEM YAPMA YASAĞI GETİRİLMESİNE İLİŞKİN 17/07/2014 TARİH VE 22/717 SAYILI KURUL KARARININ İNCELENMESİ;
6362 sayılı Kanun’un 101. maddesinin birinci fıkrasına dayanılarak hazırlanan V-101.1 sayılı Tebliğ 21/01/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak, yayımlandıktan üç ay sonra yürürlüğe girmiştir.
Tebliğ’de, Kurulca yapılan incelemelerde, haklarında makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri hakkında, incelemenin sonuçlanması beklenmeksizin Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebileceği; Kanun’un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kanun’un 115. maddesi uyarınca Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi durumunda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin 2 yıl olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Ancak gerek 6362 sayılı Kanun’da, gerekse mülga 2499 sayılı Kanun’da bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı fiillerini işleyenler hakkında geçici veya sürekli işlem yapma yasaklarının sürelerine ilişkin bir belirleme yapılmamış, bu konunun düzenlenmesi Kurul tarafından tesis edilecek düzenleyici işlemlere bırakılmıştır.
Nitekim, Tebliğin yürürlüğünden önce de işlem yasaklarına ilişkin süreler Kurul’ca alınan ilke kararlarıyla düzenlenmiş; Kurul’un 14/10/2011 tarihli toplantısında, mülga 2499 sayılı Kanun’un 46. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin olarak, geçici işlem yasağına ilişkin sürelerin kademeli olarak 6 ay ve 2 yıl olmasına; Kanun’un 47. maddesinin (A) bendinde sayılan fiillere (bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı) doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri ilk defa tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin 6 ay olarak uygulanmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, ilke olarak kanunların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Bu ilke uyarınca, kamu yararı, kamu düzeni, kazanılmış hakların korunması, malî haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanamaz. (AYM, E:2011/74, K:2012/15, 26/01/2012).
Hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğu evrensel ilkelerden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukukî sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, malî hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. Ancak kanun koyucunun kişilerin lehine haklar sağlayan kanunî düzenlemeleri geçmişe etkili olarak yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğuna kuşku yoktur. Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında, kanunların geriye yürümezliği ilkesi ile ilgili olarak gerçek geriye yürüme ve gerçek olmayan geriye yürüme ayrımı yapılmaktadır. Gerçek geriye yürüme, yeni getirilen kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukukî sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Gerçek olmayan geriye yürüme ise yeni getirilen kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması anlamına gelmektedir. (AYM, E:2016/150, K:2017/179, 28/12/2017, § 309-310).
Anayasa Mahkemesi kararlarında da ifade edildiği gibi, hukuk devletinin unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ilkesi gereği, devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, keyfiliğe yol açacak kurallara yer verilmemelidir. Bu ilke, bir alt unsur olarak geriye yürümezlik ilkesini de içinde barındırır.
Ceza hukuku ilkelerinin kural olarak, idarî tedbirler için uygulanmasına gerek olmamakla beraber, “geçmişe yürütülememe” gibi hukukun genel ilkelerinin idarî tedbirler için de geçerli olmasının nedeni, bu genel ilkenin sadece bir ceza hukuku temel prensibi (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi) değil, “idarî usûl”ün gereği olarak idarî işlemler için de (yükümlendirici idari işlemler) geçerli olmasındandır. Yani geçmişe yürümeme ilkesi, ceza hukuku ilkesi olduğu kadar, aynı zamanda bir idare hukuku ilkesi olarak da kabul edilmektedir. (ULUSOY Ali, İdari Yaptırımlar, İstanbul, 2013, s.30).
Bu bağlamda, davacının 14/11/2011-23/12/2011 döneminde gerçekleştirdiği işlemlerle ilgili olarak Kurulca, ilgili bulunduğu piyasada 6362 sayılı Kanun’la kendisine tanınan yetkiyi kullanarak çıkardığı düzenleyici (kural) işlem niteliğinde olan Tebliğ’in ve bu Tebliğ’de yer alan kurallarla öngörülen idarî tedbirlerin, kişilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde geçmişe ve tamamlanmış ve hukukî sonuçlarını doğurmuş eylemlere etkili olarak uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, somut uyuşmazlık bakımından, davalı idarece idarî tedbir olarak nitelendirilen dava konusu işlemin hukukî niteliğinin, başka bir ifadeyle idarî yaptırım karakteri taşıyıp taşımadığının da tespiti gerekmektedir.
İdarî yaptırımlar, idarenin bir yargı kararına gerek olmadan kanunların verdiği yetkiye dayanarak idare hukuku ve bazı ceza hukuku ilkelerini dikkate almak suretiyle idarî işlemlerle uyguladığı yaptırımlardır. Bu itibarla idarî yaptırımlar cezaî nitelikleri olan idarî işlemlerdir. Bu anlamda idarî yaptırımların iki belirgin özelliğinden biri idarî işlem olmaları, diğeri ise cezalandırıcı nitelik barındırmalarıdır.
İdarî yaptırımların cezaî nitelikleri ve bu anlamda ceza hukukunu ilgilendiren yönleri mevcut olduğundan, bunların idare tarafından uygulanması ve yargısal denetimi açısından klasik idarî işlemlerden ayrıldığı da açıktır. Bu çerçevede savunma hakkı, suç ve cezaların kanunîliği, lehe olan kanunun uygulanması gibi ilkelerin idarî yaptırımlar alanında da uygulanması zorunludur.
Diğer yandan, idarî yaptırımların diğer benzer idarî tasarruflardan ayırt edici özelliğinin cezalandırma iradesi olması nedeniyle, amacı hukuka aykırı bir davranışı cezalandırmak olmayıp ilgili idarî kararı uygulamaya zorlayıcı tedbirlerin ve kamu düzeninin bozulması tehlikesini önleme amacı güden kolluk tedbirlerinin de idarî yaptırım olarak nitelendirilemeyeceği, bu anlamda bu alanda belirtilen ceza hukukuna ilişkin ilkelerin uygulama alanı bulamayacağı açıktır.
Belirtilen çerçevede, piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişi bakımından sakınca oluşturabilecek fiil veya durumları nedeniyle kişilerin borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmasının yasaklanmasını düzenleyen kural ise, ilke olarak kanun koyucu tarafından getirilen idarî bir tedbir niteliğindedir. Buna göre, işlem yapma yasağının hangi şartların varlığı hâlinde bir idarî tedbir olarak nitelendirilebileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
6362 sayılı Kanun’un 101. maddesi ile, Kurul tarafından yapılan bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı incelemelerinde, Kanun’un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlediğine dair makul “şüphe” bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili tedbir uygulanması öngörülmüştür. Böylece, yapılan inceleme sırasında devam etmekte olan hukuka aykırı durumlara ilişkin makul bir şüphenin varlığı hâlinde, eylemlerinin hukuka aykırı olduğu yönünde haklarında makul şüphe bulunan kişilerin borsada işlem yapmaya devam etmelerinin sakıncalı olduğu düşüncesinden hareketle, inceleme sürecinin sona ermesi ve eylemlerin ihlâl oluşturduğunun tespit edilmesi beklenilmeksizin, bir tedbir olarak bunların borsada işlem yapmalarının yasaklanması uygun görülmüştür.
Ancak, kabahat veya suç oluşturan eylemden uzun süre geçtikten sonra, “şüphe”den ziyade “tespit”e dayanılarak tesis edilen ve “önleme” değil “cezalandırma” işlevi taşıyan işlem yapma yasaklarına ilişkin idarî işlemlerin, “tedbir” niteliğinde olmadığının kabulü gereklidir.
Dosyanın incelenmesinden, … pay piyasasında 14/11/2011-23/12/2011 döneminde gözlenen olağan dışı fiyat ve miktar hareketlerinin incelenmesi neticesinde Kurul uzmanları tarafından 07/04/2014 tarihli Denetleme Raporu hazırlanması üzerine, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile davacı … ile … ve … tarafından gerçekleştirilen işlemlerin, işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunun unsurlarını oluşturması nedeniyle anılan şahıslar hakkında Kanun’un 115. maddesi uyarınca suç duyurusunda bulunulmasına ve bu fiilleri nedeniyle Kanun’un 101/1(a) ve V-101.1 Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin 5. maddesinin ikinci fıkrası ile 6. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca geçici olarak iki yıl süreyle borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem yasağı getirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Kurul tarafından her ne kadar “idarî tedbir” niteliğinde işlem tesis edildiği belirtilse de dava konusu işlemin, işlem yasağı süresinin uzunluğu ve mâkûl şüphe ve/veya devam eden bir incelemeye dayalı olarak tesis edilmeyip inceleme döneminden sonra tespiti gerçekleştirilen eylemler karşılığı uygulandığı hususları göz önüne alındığında “idarî yaptırım” mahiyeti taşıdığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, 21/01/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandıktan üç ay sonra yürürlüğe giren Tebliğ’in ve bu Tebliğ’de öngörülen “idarî tedbirlere” ilişkin kuralların, davacının 14/11/2011-23/12/2011 döneminde işlediği eylemler sebebiyle geçmişe etkili olarak uygulanması suretiyle hukukî güvenlik ve idarî yaptırımlar açısından geçerli ilkelere aykırı şekilde tesis edilen davacıya iki yıl süreyle geçici olarak borsalar ve teşkilâtlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Tebliğ’in 5. maddesinin ikinci fıkrası ile 6. maddesinin ikinci fıkrası yönünden davanın REDDİNE;
2. Davacıya iki yıl süreyle geçici olarak borsalar ve teşkilâtlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının İPTALİNE;
3. Dava kısmen iptal, kısmen ret kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan ..-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ..-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 16/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.