Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/4871 E.  ,  2019/4523 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/4871
Karar No:2019/4523

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından 03/01/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “33. (…) Şube Şefliği Yollarında Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması” ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin 11/03/2013 tarih ve 2013/UY.I-1349 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; idarece ihale konusu işe ilişkin bir projenin hazırlanmadığı ve ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere bir projenin verilmediği, ihalede sıralı iş kalemleri listesinin; “Özel Bakım-1 km bölünmemiş yolun aylık bakımı (kenar dikmesinin bakımı, hidrolik yapıların bakımı, hendek bakımı, trafik levhalarının yerine konması ve bakımı, bordür diplerinin, hendek ve şevlerin ot temizliği vs. dahil, kar mücadelesi hariç)”, “Özel Bakım BY- 1 km bölünmüş yolun aylık bakımı (kenar dikmesinin bakımı, hidrolik yapıların bakımı, hendek bakımı, trafik levhalarının yerine konması ve bakımı, bordür diplerinin, hendek ve şevlerin ot temizliği vs. dahil, kar mücadelesi hariç)” ve “Özel SK Yama- Sathi kaplamalı yollarda asfalt yaması yapılması (Rodmiks malzemesi, astar bitümlü malzeme idareden, nakliye dahil)” iş kalemlerinden oluştuğu, söz konusu iş kalemlerinin miktarı birim fiyat teklif cetvelinde km cinsinden belirlenmekle birlikte, iş kalemlerinin içinde yer alan imalatların miktarının Birim Fiyat Tarifleri’nde ya da Teknik Şartname’de tespit edilmediği;
“Özel Bakım-1 km bölünmemiş yolun aylık bakımı (kenar dikmesinin bakımı, hidrolik yapıların bakımı, hendek bakımı, trafik levhalarının yerine konması ve bakımı, bordür diplerinin, hendek ve şevlerin ot temizliği vs. dahil, kar mücadelesi hariç)” iş kaleminde 1 km uzunluğunda bölünmemiş yolun bakımının yapılmasının öngörüldüğü, ancak bu kalem kapsamında 1 km içinde ortalama kaç adet kenar dikmesi bulunduğu, kaç dikmenin değiştirileceği ya da kenar dikmelerinde bulunan reflektörlerden kaçının değişmesinin gerekeceği, bu kenar dikmelerinden kaçının yıkanacağı gibi hususlarda isteklilere bilgi verilmediği, benzer durumun ihalenin ikinci kaleminde de mevcut olduğu, dolayısıyla isteklilerin tekliflerini hazırlarken birim fiyat tariflerini esas alarak çeşitli kabullerden hareket etmeleri gerektiği, ancak bu durumda da birim fiyatın girdilerinden olan imalatların ve bunların miktarının tekliflerin hazırlanmasına ve değerlendirilmesine imkân verecek biçimde belirlenmemiş olması ve isteklilere bu imalat miktarlarını tespit etmek üzere herhangi bir projenin de verilmemiş olması nedeniyle belirlenen miktarların temelsiz olacağı, hem isteklilerin tekliflerinin birbirleriyle karşılaştırılması hem de özellikle aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yaklaşık maliyete göre değerlendirmenin mümkün olmayacağı, bu nedenle başvuru sahibinin iddiası çerçevesinde ihale üzerinde kalan istekli olan davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu analizlerin birim fiyat tariflerine uygun olmadığı ve tariflerde belirtilen girdilerin tamamını karşılamadığı yönündeki iddiasının incelenemeyeceği sonucuna varıldığı;
Bu itibarla, idarece ihale dokümanı kapsamında isteklilere proje verilmemiş olması ve birim fiyat tariflerinde belirtilen girdi cins ve miktarlarının net olarak belirlenmemiş olması nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, ihalenin iptaline yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, onarım işlerini ihtiva eden yapım işlerinde ayrıntılı proje aranmasının zorunlu bir unsur olmadığı, bu nitelikteki bir işin yapımı sırasında dokümanda net bir metraj belirlenmesinin mümkün olmadığı, bu nitelikteki yapım işlerinin iş kalemleri listesi ile teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkarılmasının mevzuata uygun olduğu, idarece yaklaşık maliyetin analizlere dayanılarak kamu birim fiyatları üzerinden hesaplandığı doküman kapsamında hazırlanan özel teknik şartnamede imalatı yapılacak işlerin ayrıntılı tanımlarına yer verildiği, isteklilere verilen doküman kapsamındaki birim fiyat cetvelinin bir röleve projesi niteliğinde olduğu, birim fiyata nelerin dahil olduğunun ve nelerin dahil olmadığının açıkça anlaşıldığı, aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygunluğunun mevcut ihale dokümanı ile denetlenmesinin mümkün olduğu, usulüne uygun bir şekilde gerçekleştirilen ihalenin iptaline yönelik Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale konusu işe ilişkin bir projenin hazırlanmadığı ve ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmediği, ihalede sıralı iş kalemlerinin miktarı birim fiyat teklif cetvelinde km cinsinden belirlenmekle birlikte, iş kalemlerinin içinde yer alan imalatların miktarına birim fiyat tariflerinde ya da Teknik Şartname’de yer verilmediği, birim fiyat tariflerinde girdi cins ve miktarlarının net olarak belirlenmemesi hâlinde ihaleye sağlıklı bir teklif sunulması mümkün olmayacağı gibi aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygunluğunun da denetlenemeyeceği, isteklilere proje verilmemiş olması ve birim fiyat tariflerinde belirtilen girdi cins ve miktarlarının net olarak belirlenmemiş olmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık oluşturduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından 03/01/2013 tarihinde açık ihale usulü ile “33. (…) Şube Şefliği Yollarında Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Dava konusu ihalede sınır değer 2.072.980,21-TL olarak belirlenmiş, ihaleyi yapan idare tarafından 2.069.905,00-TL ile sınır değerin altında teklif sunan davacıdan önceden belirlenen pozları ve yaklaşık maliyet bileşenlerini içeren analiz tablosuna uygun aşırı düşük teklif açıklaması istenmiş, davacının açıklamaları mevzuata uygun bulunmuş ve teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilerek ihale uhdesinde bırakılmış, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından “idarece ihale dokümanı kapsamında isteklilere proje verilmemiş olması ve birim fiyat tariflerinde belirtilen girdi cins ve miktarlarının net olarak belirlenmemiş olması nedeniyle tekliflerin tam olarak idarenin ihtiyacı doğrultusunda hazırlanmasının ve aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesinin mümkün olmadığı” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”; “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale komisyonu verilen teklifleri 37. maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.”; “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” kuralı yer almıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında, “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.”; “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62. maddesinin (c) bendinde, “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalelerde uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 5. maddesinde, uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı, ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği, uygulama projesi bulunan işlerde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılmasının zorunlu olduğu, ancak doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işlerde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan bina işleri hariç işlerde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği, bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabileceği kurala bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.3. maddesinde, “Teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin olarak yapacakları açıklama kapsamında; a) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli ile açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri, b) Teklif birim fiyatlı işlerde; açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri sunacaklardır. Sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenmeyecektir.”; 45.1.4. maddesinde, “İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında; a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği, b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği, (Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, aşırı düşük teklif sorgulamasının temel amacı, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilmesinin mümkün olup olmadığının anlaşılmasını sağlamaktır. Dolayısıyla, ihale konusu işin teklif edilen fiyatla gerçekleştirilebileceğinin ve fiyat teklifinin nesnel ölçütlere uygun olarak gerçekçi bir şekilde oluşturulduğunun aşırı düşük teklif açıklaması ve ekinde sunulan belgelerle ortaya konulması gerekmektedir.
Davaya konu ihalenin niteliği ile konuya ilişkin mevzuat birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu işin önceden planlanan yol yapım işi olmadığı, yolların periyodik bakımı kapsamında ortaya çıkacak onarımların gerçekleştirilmesine ve yol kenarlarındaki unsurların tamir; bakım ve gerektiğinde değiştirilmesine yönelik olduğu, bu nedenle idarece ihale dokümanı kapsamında isteklilere proje verilmesine ihtiyaç bulunmadığı görülmektedir.
İhale dokümanı incelendiğinde, yaklaşık maliyetin 4 ana iş kaleminden oluşmuş şekilde ihale onay belgesi ekinde yer aldığı, yaklaşık maliyetin analizlere dayanılarak kamu birim fiyatları üzerinden hesaplandığı, yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemlerine ilişkin ayrıntılı birim fiyat tariflerinin hazırlandığı, isteklilere doküman kapsamında verilen teklif birim fiyat cetvelinde yaklaşık maliyette bulunan 4 iş kaleminin yer aldığı ve bu iş kalemlerine ilişkin km cinsinden birim fiyat tarifi özetinin yapılarak kmxay ölçü birimine ilişkin metrajların verildiği, ayrıca doküman kapsamında hazırlanan Özel Teknik Şartname’de imalatı yapılacak işlerin ayrıntılı tanımlarına yer verildiği anlaşılmaktadır.
İhaleyi gerçekleştiren idare tarafından istekli olabileceklere verilen doküman kapsamında birim fiyat cetvelindeki her bir iş kalemine ilişkin km cinsinden özet birim fiyat tarifleri ile Özel Teknik Şartname birlikte değerlendirildiğinde, her bir iş kalemi için birim fiyata dahil olan ve olmayan hususların açıkça anlaşılabildiği, ihale konusu işin … Şube Şefliği yolları ile sınırlı tutulduğu, bu sınırlı bölge içinde mevcut ihale dokümanı üzerinden istekli olabileceklerin tekliflerini hazırlamalarının mümkün olduğu, sınırları bilinen bölge içinde, açıklama istenen tabloya göre 1 km içinde ortalama kaç adet kenar dikmesi bulunduğu, kaç dikmenin değiştirileceği ya da kenar dikmelerinde bulunan reflektörlerden kaçının değişmesi gerekeceği, bu kenar dikmelerinden kaçının yıkanacağı hususların ihaleye konu alan bakımından bilinmesi gerektiği, ihaleye konu işin bakım ve onarım gerektiren bazı unsurlarının ancak ihtiyaç ortaya çıktığında bilinebileceği, bu şekilde ortaya çıkacak bakım ve onarımların birim fiyatının ise idarece sunulan analiz tablosundaki hesaplamalara göre belirlenebilir olduğu, birim fiyat tariflerinde belirtilen girdi cins ve miktarlarının belirlenebilir olduğu, bunun dışında bahse konu hususların önceden net rakamlarla ifade edilmesine ihtiyaç bulunmadığı görülmektedir.
Mevcut ihale dokümanıyla idarenin ihtiyaçlarına uygun teklif sunulabileceği gibi, aşırı düşük teklif açıklaması da yapılabileceği, ayrıca sunulan tekliflerin ve aşırı düşük teklif açıklamasının mevcut yaklaşık maliyet üzerinden değerlendirilmesinin mümkün olduğu dikkate alındığında, davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekirken, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale dokümanı kapsamında isteklilere proje verilmemiş olması ve birim fiyat tariflerinde belirtilen girdi cins ve miktarlarının net olarak belirlenmemiş olması nedeniyle tekliflerin tam olarak idarenin ihtiyacı doğrultusunda hazırlanmasının ve aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesinin mümkün olmadığından bahisle ihalenin iptali yönünde verilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.