Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/4757 E. , 2020/316 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/4757
Karar No:2020/316
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : ..
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Ltd. Şti.
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından, 25/10/2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014 Yılı Hasta Bakım ve Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi gereğince belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunluluk olması nedeniyle, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dökümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyeti belirlenirken bu hususa dikkat edilmesi gerektiği, öte yandan, işverenlere ait olan prim miktarının çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına geleceği, davacının, Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılan Hazine yardımını dikkate alarak belirlediği teklifinin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından aşırı düşük teklif açıklamasının yerinde bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, uyuşmazlığa konu olan hususun teklif bedellerinin oluşturulması aşamasıyla ilgili olmadığı, sözleşmenin uygulanması aşamasıyla ilgili olduğu ve Kamu İhale Tebliği’nde Hazine tarafından karşılanacak işveren sigorta primlerinin dikkate alınacağına yönelik düzenleme bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/02/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3 maddesinde, “Asgari işçilik maliyeti;
i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),
ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,
iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.” kuralına; 79.5. maddesinde ise, “Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Tebliğ’e 25.12.2013 tarihinde eklenen 78.28. maddede ise, “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” kuralı yer almaktadır.
Uyuşmazlık, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28. maddesinin yürürlüğe girdiği 25.12.2013 tarihinden önce gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca zorunlu olarak çalıştırılacak olan engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanacak olan sigorta primine ait işveren hissesi tutarının, isteklilerce asgari işçilik maliyetinden düşülerek teklif bedelinin belirlenmesinin mevzuata aykırılık taşıyıp taşımadığına ilişkindir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28. maddesiyle, tekliflerin oluşturulmasında 4857 sayılı Kanun’dan kaynaklanan teşvik bedeli göz önünde bulundurulmaksızın olağan işçilik bedellerinin dikkate alınması düzenlenmiş olmakla konuya ilişkin mevzuatta yer alan boşluğun giderildiği görülmektedir. Anılan düzenlemenin yürürlükte olmadığı dönemde de, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca zorunlu olarak çalıştırılacak olan engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanacak olan sigorta primine ait işveren hissesi tutarının, anılan maddede yer alan “…İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır.” düzenlemesi nedeniyle ihale konusu işte çalışacak engelli sayısının belirtilmesi doğrudan teşvikten yararlanmak için yeterli olmayıp; anılan işin yüklenicisi sıfatı kazanıldıktan sonra yukarıda yer verilen şartların yerine getirilmesiyle Sosyal Güvenlik Kurumu’na ödeme yapma aşamasında anılan tutar açısından bir “muafiyet” söz konusu olduğundan, anılan teşvik bedelinin asgari işçilik maliyetinden düşülerek teklif bedelinin hazırlanmasına olanak bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu kabul, teklif fiyatını olağan şekilde sunan diğer istekliler aleyhine oluşacak eşitsizliği ortadan kaldırması açısından temel ihale ilkelerine de uygun düşmektedir.
Bu itibarla; ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçilere ait işveren hissesine düşen prim tutarının Hazine’ce karşılanacak olan kısmının olağan işçilik maliyetinden düşülmesi suretiyle belirlenen teklif bedeli asgari işçilik maliyetini karşılamadığından teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacının yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, işlemin iptali yolunda hüküm kuran İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.