Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/4474 E.  ,  2020/3003 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/4474
Karar No:2020/3003

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Radyo ve Televizyon Yayıncılığı A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Radyo ve Televizyon Üst Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Kurul) tarafından 03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun ve ilgili yönetmelik hükümleri uyarınca açık teklif usulüyle gerçekleştirilen “Yerel (T3) Karasal Sayısal Televizyon Yayın Lisansı Sıralama İhalesi İlanı” ile 01/07/2013 tarihinde … ili için gerçekleştirilen ihalenin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin Nevşehir ilinde yapılan ihaleye katılarak, ihalede ikinci sırada yer aldığı ve tahsis edileceği ilan edilen yedi adet lisanstan birini almaya hak kazandığı, akabinde ihalede hukuka aykırılıklar ve haksız rekabete yol açan durumlar bulunduğu iddiasıyla ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,
Davacı tarafından kendisinin bölgede yıllardır yayın yapmasına karşın, en az bir yıldır yayın yapan kuruluşlara ihaleye katılım hakkı tanınarak haksız rekabete sebebiyet verildiği ve sermaye yapısı yeterli olmayan bir şirkete lisans verildiği iddiasında bulunulmakta ise de, ihaleye katılım tecrübe süresini düzenleyen 6112 sayılı Kanun’un 26. maddesinin 4. fıkrasındaki kuralın Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verildiği, kanunda yer verilen yayıncı kuruluşların belli bir tecrübeye sahip olmasının çalışma ve sözleşme yapma özgürlüğüne aykırılık teşkil etmeyeceği, ihaleyi gerçekleştiren idarenin bu yönde bir yeterlilik kriteri getirebileceği, bununla beraber söz konusu deneyim süresinin makul olması ve ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olmaması gerektiği, dolayısıyla davacı şirketin bir yıldan daha fazla bir süre belirlenmesi gerektiği şeklindeki iddiasının rekabeti engelleyici sonuçlar doğuracağı, diğer taraftan ihale ilanında sermaye yapısının nasıl olması gerektiğinin ilgili yönetmeliğe atıf yapılmak suretiyle belirlendiği ve esas olanın ihale ilanı şartlarının yerine getirilip getirilmediğinin belirlenmesi olduğu, ayrıca davacı şirketin dava konusu ihaleyi kazanmış olduğu hususu da dikkate alındığında dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihaleye katılan, Kurul tarafından yeterlik belgesi verilen … Radyo TV şirketinin mevzuata göre …-TL olması gereken asgari ödenmiş sermayesinin …-TL olduğu, 6112 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesine göre kanunun yayımı tarihinden (03/03/2011) itibaren en geç iki yıl içinde Kurulca sıralama ihalelerinin yapılacağı ve ilgili Yönetmelik uyarınca medya hizmet sağlayıcı kuruluşların yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içerisinde asgari ödenmiş sermaye miktarlarını, şirket yapılarını kanuna ve yönetmeliğe uygun hâle getirerek Kurul’a bildirmeleri gerektiği, bu süre zarfında eksikliklerini tamamlamayan kuruluşların yayınlarının Kurulca durdurulacağı ve ek süre verileceği, ek süre içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmeyenlerin yayın lisanslarının iptal edileceği, ancak Kurul tarafından gerek yeterlik belgesi verilmesi aşamasında gerekse ihale aşamasında bu sürelere uyulmayarak süresinde mali yapısını düzeltmeyen yayıncı şirketlere de yayın hakkı verildiği, ihale bedelinin peşin olarak alınması ve fakat yayın süresinin on yıl gibi geniş bir döneme yayılmasının ihale ile ulaşılmak istenen amacın, kamunun haber alma ve medya hizmetinden faydalanabilmesini sağlama amacından çok maddi çıkarların düşünüldüğünü açıkça gösterdiği, her il için ilan edilen frekans sayısı ile frekans bedellerinin orantısızlığının da bunu ortaya koyduğu, kazanılmış hakları ellerinden alınan şirketlerin haklarını korumak için sadece boş frekansların ihaleye çıkarılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararında eksik uygulanan ya da hiç uygulanmayan bir hukuk kuralının mevcut olmadığı, idari yargıda kararların ancak Mahkemelerin kararlarında hukuk kuralını yanlış uygulamaları durumunda temyize konu olabildiği, kararın usule ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
(03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmî Gazete’de ilan edilen sıralama ihalelerinin iptali istemiyle açılan dava dosyalarının birlikte incelenmesinden) “Karasal Sayısal Televizyon Frekans Planı” konulu, 20/11/2012 tarih ve 2012/63-16 sayılı Kurul kararıyla her bölge için 4 bölgesel, her il için 7 yerel televizyon yayın lisansı verileceği öngörülmüş, 05/12/2012 tarih ve 2012/66-8 sayılı Kurul kararıyla ise ihale için yeterlilik belgesi verileceği kararlaştırılmıştır.
Yeterlilik belgesi verileceğine ilişkin karar ile “Karasal Sayısal Televizyon Yayın Lisansı Başvuru İlanı” 17/12/2012 tarih ve 28500 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Ardından ihaleye katılacaklara yeterlilik belgesi verilmiş ve yeterlilik belgesi alanlar belirlendikten sonra 15/05/2013 tarih ve 2013/30-7 sayılı Kurul kararıyla Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Yerel (T3) Karasal Sayısal Yayın Lisansı Sıralama İhalesi Şartnamesi kabul edilerek 03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmî Gazete’de ilan edilmiştir.
… ili için karasal sayısal televizyon yayın lisansı verilmesi için 01/07/2013 tarihinde ihale gerçekleştirilmiş, ihaleye katılan davacı şirket ihalede ikinci sırada yer almıştır.
Bunun üzerine davacı tarafından ihale ilanı ile Nevşehir ili için gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde, “Multipleks: Çok sayıda karasal yayın hizmetinin bir veya birden çok sinyal hâline gelecek şekilde birleştirilmesi yöntemini”; (hh) bendinde, “Yayın lisansı: Medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelik ve diğer düzenlemelerde belirtilen şartları haiz oldukları takdirde kablo, uydu, karasal ve benzeri ortamlardan her türlü teknoloji ile yayın yapabilmeleri için her bir yayın türü, tekniği ve ortamına ilişkin olarak ayrı ayrı olmak üzere Üst Kurulca verilen izin belgesini” ifade ettiği belirtilmiş;
26. maddesinin birinci fıkrasında, “Üst Kurul, millî frekans planında karasal radyo ve televizyon yayınları için 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 36. maddesine göre Üst Kurul’a tahsis edilen frekans bantları çerçevesinde televizyon kanal ve radyo frekans planlamalarını yapar veya yaptırır. Frekans planlarında ulusal, bölgesel ve yerel karasal yayın ağlarının sayıları ve türleri ile sayısal yayınlar için multipleks sayıları belirlenir”; ikinci fıkrasında, “Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu, karasal ortamdan gerçekleştireceği yayın hizmetlerinin sayısını ve kapsama alanlarını Üst Kurul’a bildirir. Bu taleplerin hangi oranda karşılanacağına frekans planları çerçevesinde Üst Kurulca karar verilir. Karasal televizyon ve karasal radyo yayınları için uygun görülen kanal ve frekanslar ile karasal sayısal yayınlar için bir multipleksten az olmamak üzere uygun görülen sayıda multipleks kapasitesi, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu’na tahsis edilir. Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu’na tahsis edilen frekans ve multipleks kapasitesi ile en az dört karasal televizyon ve dört karasal radyo yayını yapılır. Tahsis tarihinden itibaren iki yıl içinde kullanılmayan veya kullanımına son verilen kanal, frekans ve multipleks Üst Kurul tarafından yeniden değerlendirilir. Tahsisten sonra, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu’nun ilave karasal yayın ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde, kapasite imkânları ölçüsünde bu husus da yukarıdaki çerçevede değerlendirilir.”; dördüncü fıkrasında, “Sıralama ihalesine, radyo ve televizyon yayın şirketi olarak kurulan, radyo ve televizyon yayıncılık alanında en az bir yıl faaliyette bulunan, ihale şartnamesinde belirtilen ön şartları yerine getiren ve Üst Kurul’dan ihaleye girmek için yeterlilik belgesi alan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlar katılabilir.”; dokuzuncu fıkrasında, “Frekans planlarının uygulanmasına, karasal sayısal yayına geçiş ve sıralama ihalesine ilişkin usul ve esaslar Üst Kurul tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” kuralına yer verilmiş;
“Görev ve Yetkiler” başlıklı 37. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “Yayın hizmetleri alanında ifade ve haber alma özgürlüğünün, düşünce çeşitliliğinin, Rekabet Kurumunun görev ve yetkileri saklı kalmak kaydıyla rekabet ortamının ve çoğulculuğun güvence altına alınması, yoğunlaşmanın önlenmesi ve kamu menfaatinin korunması amacıyla gerekli tedbirleri almak”; (b) bendinde, “Millî frekans planında karasal radyo ve televizyon yayınları için 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu hükümlerine göre Üst Kurula tahsis edilen frekans bantları çerçevesinde televizyon kanal ve radyo frekans planlamalarını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak”; (c) bendinde, “Medya hizmet sağlayıcı kuruluşların yayın lisansı talebinde bulunabilmeleri için gerekli idarî, malî ve teknik şartları belirlemek ve bu kuruluşlardan şartları sağlayanlara yayın lisansı vermek, denetlemek ve gerektiğinde iptal etmek”; (m) bendinde, “Görev alanına giren konularla ilgili ikincil düzenlemeleri yapmak”; (y) bendinde, “Mevzuatla verilen diğer görevleri yapmak” Üst Kurul’un görev ve yetkileri arasında sayılmış;
Geçici 4. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “Bu Kanun’un yayımı tarihinden itibaren en geç iki yıl içinde Üst Kurulca karasal yayın lisanslarının verilmesi amacıyla sayısal televizyon multipleks kapasitesi sıralama ihalesi yapılır.” kuralı yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, Kurul’a frekans bantları çerçevesinde televizyon kanal ve radyo frekans planlamalarını yapma veya yaptırma, frekans planlarında ulusal, bölgesel ve yerel karasal yayın ağlarının sayıları ve türleri ile sayısal yayınlar için multipleks sayıları belirleme ve frekans planlarının uygulanmasına, karasal sayısal yayına geçiş ve sıralama ihalesine ilişkin usul ve esasları çıkarılacak yönetmelikle belirleme konularında yetki verildiği, Kurul’un bu yetkisini, kendisine bir amaç olarak yüklenilen ve 6112 sayılı Kanun’un 37. maddesinin (a) bendinde ifadesini bulan “ifade ve haber alma özgürlüğü, düşünce çeşitliliği, rekabet ortamı ve çoğulculuğun güvence altına alınması, yoğunlaşmanın önlenmesi ve kamu menfaatinin korunması” görevi doğrultusunda kullanması gerektiği, başka bir anlatımla, rekabeti, güvenirliği ve çoğulculuğu önleyici, kamunun zararına sınırlamalarda ve düzenlemelerde bulunamayacağı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu ihalede 20/11/2012 tarih ve 2012/63-16 sayılı Kurul kararıyla her bölge için 4 bölgesel, her il için 7 yerel televizyon yayın lisansı verileceği öngörülmüş, 05/12/2012 tarih ve 2012/66-8 sayılı Kurul kararıyla, ihale için yeterlilik belgesi verileceği kararlaştırılarak bu karar ile ihale ilanı 17/12/2012 tarih ve 28500 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandıktan sonra ihaleye katılacaklara yeterlilik belgesi verilmiş ve yeterlilik belgesi alanlar belirlendikten sonra 15/05/2013 tarih ve 2013/30-7 sayılı Kurul kararıyla Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Yerel (T3) Karasal Sayısal Yayın Lisansı Sıralama İhalesi Şartnamesi kabul edilerek 03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmî Gazete’de ilan edildikten sonra sıralama ihaleleri gerçekleştirilmiştir.
Bu durumda, 6112 sayılı Kanun’un 26. maddesinin dördüncü fıkrasında, öncelikle ihale şartnamesinin ilan edileceği, ilan edilen ihale şartnamesine göre de yeterlilik belgeleri verilerek ihale başvurularının kabul edileceğinin kurala bağlandığı, öte yandan, ihalelerde genel ilkeler olarak kabul edilen açıklık, güvenirlik, şeffaflık ve rekabet ilkelerinin gereği olarak da öncelikle ihale şartnamesinin hazırlanması ve şartname uyarınca başvuruların alınmasının esas olduğu, aktarılan mevzuat uyarınca ihaleye sadece yeterlilik belgesini alacakların katılabileceğinin kurala bağlandığı dikkate alındığında, dava konusu ihalede önce ihaleye katılacakların belirlenerek, daha sonra belirlenen bu kişilere yönelik olarak ihale şartnamesinin hazırlanmasının açıklık, güvenirlik, şeffaflık ve rekabet ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMLERİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.