Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/4352 E.  ,  2017/3243 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/4352
Karar No : 2017/3243

Kararın Düzeltilmesini İsteyen (Davalı) …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekilleri : …
İstemin Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce verilen 26.03.2014 tarih ve E:2013/3654, K:2014/1158 sayılı kararın, davacının yoksun kaldığını iddia ettiği kârı belirlemenin mümkün olmadığı, götürü bedelle teklif alınmak suretiyle ihale edilen yapım işlerinde kararda belirtilen şekilde yüklenici kârı oluşmasının mümkün olmadığı, Mahkeme kararının zamanında uygulanmasıyla sorumluluklarını getirdikleri ileri sürülerek düzeltilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi : Karar düzeltme isteminin kabul edilerek Dairemizin bozma kararının kaldırılması ve İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davalı idarenin, davacının yoksun kaldığını ileri sürdüğü kâr nedeniyle talep ettiği tazminata ilişkin karar düzeltme istemi kabul edilerek, Dairemizin 26.03.2014 tarih ve E:2013/3654, K:2014/1158 sayılı kararı, yoksun kalınan kâr ve yoksun kalınan kârın tespiti sonrasında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilen sözleşme giderlerine yönelik tazminat talebi yönünden kaldırıldı, temyiz istemi yeniden incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, … Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nca 31.12.2009 tarihinde gerçekleştirilen “… Üniversitesi 1000 Seyircili Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine teklif veren ve ihale uhdesinde kalan davacı şirketin, bir başka şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin davalı idare işleminin … İdare Mahkemesi’nce iptali sonrasında işlem nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü, TEFE/ÜFE farkından dolayı uğranılan zarar için 221.573,20-TL, idarenin resmî sözleşme harçlarını ihale teklifi üzerinden tahsil etmesi nedeniyle fazla ödenen harca karşılık 5.562,72-TL, ihale şartnamesine göre anahtar teknik personel ve teknik personel için 7,5 ay süre ile maaş ödendiğinden bahisle bu maaşlara ilişkin 19.767,60-TL, imalatların bir kısmının diğer firma tarafından yapılması nedeniyle yoksun kaldığı kâra karşılık 233.678,08-TL olmak üzere toplam 562.526,83-TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; TEFE/ÜFE farkı ve yoksun kalınan kâr nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü zararın tazmini talebine ilişkin olarak, zararın, gerçekleşmiş, kesin ve belirli bir zarar niteliğinde olması gerektiği, henüz doğmamış ve doğması muhtemel zararlar ile doğmuş olması kuvvetle muhtemel olmakla birlikte belli bir miktar olarak ispatlanamayan zararların idare tarafından tazminine karar verilemeyeceği ilkeleri uyarınca olayda bu şartların gerçekleşmediği açık olduğundan davacı şirketin yoksun kaldığı kâr miktarı olarak belirtilen 233.678,08-TL maddi zararının ve TEFE/ÜFE farkından dolayı uğranıldığı ileri sürülen 221.573,20-TL zararın tazminine hukuken imkân bulunmadığı; anahtar teknik personel ve teknik personel için 7,5 ay süre ile maaş ödendiğinden bahisle uğradığını ileri sürdüğü zararın tazmini talebine ilişkin olarak, personelin istihdamının ihaleye teklif verme şartı olduğu, dolayısıyla söz konusu ihaleye katılabilmek için zaten bu personelin istihdam ediliyor olması gerektiği, ihale konusu işin üzerinde bırakılmamasından ötürü personel maaşına ilişkin bir zarardan bahsedilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, davacının bu kaleme ilişkin tazminat talebinde de hukuka uygunluk görülmediği; idarenin resmî sözleşme harçlarını ihale teklifi üzerinden tahsil etmesinden dolayı fazla ödenen harç nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü zararın tazmini talebi hakkında ise, işin bir kısmının başka bir firmaca yapılmış olmasına karşılık, sözleşme harçlarının ilk ihale bedeli üzerinden alındığı, ancak sözleşme harçlarının kalan iş üzerinden hesaplanarak alınması gerektiğinden, fazla ödendiği ileri sürülen 5.562,72-TL’nin tazmini gerektiği gerekçesiyle davanın fazla ödenen sözleşme harçlarına ilişkin tazmin talebine yönelik kısmının kabulüne, anılan tutarın davanın açıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, diğer kısımlara yönelik istemlerin reddine karar verilmiş, bu karar taraflarca temyiz edilmiş, Dairemizin 26.03.2014 tarih ve E:2013/3654, K:2014/1158 sayılı kararıyla, davacının TEFE/ÜFE farkı nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü zarar ile anahtar teknik personel ve teknik personel için fazla ödediği ücret nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü zararın tazmini talebinin reddine ilişkin kısımlarının onanmasına karar verilmiş, bu kısım, davacı tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmayarak kesinleşmiştir.
… İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, davacının yoksun kaldığı kâr nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü zararın tazmini talebinin reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Mahkeme kararının, davacının fazla harç ödemesi nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü zararın tazmini talebi yönünden davanın kabulüne ilişkin kısmı incelendiğinde;
Dava dilekçesinde, idarenin resmî sözleşme harçlarını ihale teklifi üzerinden tahsil ettiği, bu yüzden fazla harç ödenmek zorunda kalındığı iddiasının ileri sürüldüğü, sözleşme harçlarının ise davalı idare tarafından değil, ihaleyi yapan idare tarafından belirlenen matrah üzerinden tahsil edildiği dikkate alındığında, ihaleyi yapan idarenin hasım mevkiine alınarak karar verilmesi gerekirken, husumetiyle verilen Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacının yoksun kaldığı kâr nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü zararın tazmini talebinin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA; sözleşme harçlarına ilişkin tazminat talebinin kabulüne ilişkin kısmına yönelik temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca kararın bu kısmının BOZULMASINA; bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 22.11.2017 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
… Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nca 31.12.2009 tarihinde gerçekleştirilen “… Üniversitesi 1000 Seyircili Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine teklif veren ve ihale uhdesinde kalan davacı şirketin, bir başka şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin davalı idare işleminin … İdare Mahkemesi’nce iptali sonrasında işlem nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü, TEFE/ÜFE farkından dolayı uğranılan zarar için 221.573,20-TL, idarenin resmî sözleşme harçlarını ihale teklifi üzerinden tahsil etmesi nedeniyle fazla ödenen harca karşılık 5.562,72-TL, ihale şartnamesine göre anahtar teknik personel ve teknik personel için 7,5 ay süre ile maaş ödendiğinden bahisle bu maaşlara ilişkin 19.767,60-TL, imalatların bir kısmının diğer firma tarafından yapılması nedeniyle yoksun kaldığı kâra karşılık 233.678,08-TL olmak üzere toplam 562.526,83-TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, dava açılmadan önce zorunlu tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisindeki ihale işlemlerine ilişkin olarak ilgili idareye şikâyet ve …’na ise itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup, ilgili idarenin de kararına uygun işlem tesis etmesi zorunludur.
4734 sayılı Kanun’un getirmiş olduğu sistemde, ihale sürecinde ihaleyi yapan idare dışında, ihale işlemini iptal etme veya düzeltici işlem belirleme yetkisi bulunan …da yer almaktadır. Bu sebeple ihale işlemlerinin idari yargı mercilerince iptal edilmesi nedeniyle açılan tam yargı davalarında talep edilen zarardan ihaleyi yapan idarenin mi, …’nun mu, yoksa her ikisinin birlikte mi sorumlu olacağı hususunun çözümlenmesi önem arz etmektedir.
Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında, “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca ihaleyi yapan yani zararı doğuran nihai işlemi tesis eden idarenin sorumlu olacağı tabiidir. Ancak ihale işlemlerini denetlemekle görevli bir bağımsız idari otorite olan ise her hâlükârda sorumlu kabul edilmemeli, idari yargı merciince iptal edilen işlemde ağır kusurunun bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olup, idare hukukunda kusur sorumluluğu ve kusursuz (objektif) sorumluluk olmak üzere iki tür sorumluluk kabul edilmektedir.
İdare hukukunda asıl olan kusur sorumluluğu olmakla beraber belli bazı durumlarda idarenin kusuru olmamasına rağmen kusursuz sorumluluk kabul edilmektedir. Kusursuz sorumluluğun ilkeleri ve esasları da yargı kararları ile şekillenmiştir. Kusursuz sorumluluk yargı içtihatları ve öğretide genel kabul gördüğü üzere hasar veya risk yahut muhatara ilkesi ile kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanmaktadır. Bu ilkeler çerçevesinde davaya konu olay değerlendirildiğinde …’nun kusursuz sorumluluğuna gidilmesi imkânı bulunmamaktadır.
İdare hukukunda hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedeni sayılmakta olup, hem yargı içtihatları hem de öğretide hizmetin hiç işlememesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin kötü işlemesi durumlarında hizmet kusurunun varlığı kabul edilmektedir.
…’nun da dâhil olduğu bağımsız idari otoriteler, “toplumsal yaşam için özel bir önem ve duyarlılık taşıyan, temel hak ve özgürlükler ile ekonomik ve sosyal sektörlerde veya alanlarda düzenleme, denetleme ve yönlendirme faaliyetinde bulunan, kararları üzerinde hiçbir makam ve merciin etkisinin olmadığı, karar organları özel güvencelere sahip, mali özerkliği haiz, özerk bütçeli kamu tüzel kişileri” şeklinde nevi şahsına münhasır kurumlar olarak tanımlanmaktadır.
Bağımsız idari otoritelerin uyuşmazlık çözme işlevleri dikkate alınarak yargı benzeri kuruluşlar olarak da nitelendirilen bu kurumlar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce de yargısal bir işlev yerine getirdikleri takdirde Sözleşme’nin 6’ncı maddesi anlamında mahkeme olarak kabul edilmektedir. Türk öğretisinde de bağımsız idari otoritelerin kararlarının geniş anlamda yargısal olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır.
Bir bağımsız idari otorite olan …’nun da en önemli özelliği kendi görev alanına giren uyuşmazlıkların çözümünde yetkili kılınmış olmasıdır. Bu nedenle …’nun uyuşmazlık çözen kararları nedeniyle sorumluluğunun normal bir idari işlemden kaynaklanan sorumluluk gibi değerlendirilmemesi gerekmektedir. İhale işlemlerinin tarafları ihaleyi yapan idare ile ihaledeki istekliler olup, ise uyuşmazlık çözmekle görevli harici bir makam konumundadır…’nun ihale uyuşmazlıklarını çözmekle görevli olması ve bu kapsamda verdiği kararlarının yargı mercilerince de iptal edilmeme garantisi olamayacağına göre, uyuşmazlık çözen kararın yargı kararıyla iptal edilmiş olması doğrudan kusur sorumluluğunu doğurmamalıdır.
…’nun hizmet kusurunun varlığından söz edebilmek için hukuki sakatlığın ağır ve önemli olması gerekmekte olup; ancak kayırma, taraf tutma, taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir karar verilmiş olması, sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir karar verilmiş olması, farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması, mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak karar verilmiş olması gibi ağır kusur hâllerinde hizmet kusurunun varlığı kabul edilerek Kurum’un sorumluluğuna gidilmelidir.
Her ne kadar dava konusu olaydaki kararı idare mahkemesince iptal edilmiş olsa da, bu kararın tesisinde ağır kusurun varlığı söz konusu olmadığından bu karar nedeniyle tazminattan sorumlu tutulmamalıdır.
Ayrıca, ihaleyi yapan idare oluşan zararın tazmininden sorumluğu tutulduğu için, zarara uğrayanın hakkı korunmuş olmaktadır. Aynı zarardan dolayı …’nun da sorumlu tutulmamış olması zarar görenin hak kaybına uğraması ve Anayasa’nın 125. maddesi hükmünün ihlâl edilmesi sonucunu doğurmayacaktır.
Bu nedenlerle, davalı …’nun karar düzeltme talebinin kabul edilerek idare mahkemesi kararının aleyhine tazminata hükmedilmesine yönelik kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla, gerekçe yönünden karara katılmıyorum.