Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/4029 E.  ,  2015/3944 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/4029
Karar No:2015/3944

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin_Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan proforma faturaların ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın_Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ..’un Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 11.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir İl Sağlık Müdürlüğü 2014 Yılı Malzemesiz Temizlik ve Veri Giriş Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı firma tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 18.12.2013 tarih ve 2013/UH.II-4813 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; her bir işçiye verilmesi istenen giyim gideri için, ihale uhdesinde kalan firmanın parça başına ..TL, en avantajlı ikinci teklifi veren firmanın teklifinin ekonomik verilere uyumlu olmadığından değerlendirme dışı bırakılması gerektiği gerekçesiyle davacı şirketin Kamu İhale Kuruluna Yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun 18.12.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4813 sayılı kararla reddedildiği, proforma faturadaki hizmet ve eşyaların cins ve miktarının, teknik şartnamede öngörülen hizmet ve eşyaların cins ve miktarı ile uyumlu olduğu, bu bedelin piyasa koşullarına ve hayatın olağan akışına aykırılığından bahsedilemeyeceği profarma fatura ile belgelendiği, öte yandan, teklif veren firmalar tarafından taahhüt edilen edimin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi veya getirilememesi halinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda kesin teminatın irat kaydedilmesi ve tüm ihalelerden bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama gibi uygulanacak müeyyidelerin düzenlendiği, bu itibarla, şirketler tarafından, aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevapta, sorgulamaya tabi mal ve hizmetlerin teknik şartnameye uygun şekilde belgelendirilmek suretiyle ortaya konulması karşısında, bu konuda yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17/11/2015 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ihale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 38. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale komisyonu verilen teklifleri 37’nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.” kuralı, son fıkrasın da ise, “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” kuralı yer almaktadır.
Anılan hükme göre, 4734 sayılı Kanun’un 37. maddesi uyarınca teklifler değerlendirildikten ve geçerli teklifler belirlendikten sonra ihale komisyonunca, ihale sonuçlandırılmadan önce, tekliflerin aşırı düşük olup olmadığının tespit edileceği, aşırı düşük tekliflerin ise, diğer teklif fiyatları veya idarece tespit edilen yaklaşık maliyete göre belirleneceği açıktır. Kanun koyucu, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde, yukarıda belirtilen iki ölçüte göre (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) değerlendirme yapılması hususunda ihale komisyonuna yetki vermiştir. Elbette ki, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütlerine ve kamu ihale mevzuatının amaçlarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi olduğu kuşkusuzdur. Ayrıca, yukarıda belirtilen iki ölçütün bir arada aranmayacağı Kanun metninde ifade edilen “veya” bağlacı ile ifade edilmiştir.
Öte yandan, aşırı düşük tekliflerin tespiti için sınır değer belirlemeye yetkilendirilmiş olan , sadece yapım ihaleleri için sınır değerin nasıl belirleneceğini Kamu İhale Genel Tebliğinde kurala bağlamış olup (ihale tarihi itibarıyla), personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyetinin altında teklif verilmemesi koşuluyla, hem personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için bir sınır değer veya sorgulama kriteri bulunmamaktadır.
Bu kapsamda, söz konusu ihalede aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde Kanun tarafından konulmuş bulunan (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) ölçütlerin kullanılması gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihalenin incelenmesinden, işin asgari işçilik maliyet toplamının .. TL, ihale üzerinde bırakılan istekli teklifinin .. TL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif veren firmanın teklifinin ise ..TL olduğu, anılan isteklilerin tekliflerinin işin asgari işçilik maliyetinin üzerinde olduğu, diğer teklifler ile kıyaslandığında ise, Kanunun aradığı anlamda aşırı düşük olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu nedenle, anılan ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılması gerektiğinden, temyize konu Mahkeme kararının bu gerekçe ile onanması gerektiği görüşüyle, kararın gerekçesine katılmıyorum.