Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/4013 E. , 2019/3050 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/4013
Karar No:2019/3050
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin, “…” …adresinde … sayılı LPG Dağıtıcı Lisansı ile faaliyette bulunduğu LPG istasyonunda yeterli sayıda numune kabı bulundurmaması nedeniyle 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 339.814.-TL idari para cezası verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun tarih ve sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesinde, lisans ile tanınan hakların; bu Kanunun, ilgili diğer mevzuatın ve lisansta yer alan hususların yerine getirilmesi koşuluyla kullanılacağının belirtildiği; yeterli numune kabı bulundurmama fiilinin lisans hakkının mevzuata aykırı olarak kullanımı olarak değerlendirilemeyeceği, denetim sonucu ortaya çıkan eksikliğin lisansın mevzuata aykırı kullanımı niteliğinde bulunmadığı, aksi bir düşüncenin gerçekleştirilen fiil ile verilen ceza arasında orantısızlığa sebebiyet vereceği, “lisansın mevzuata aykırı kullanımı” kavramının her türlü aykırılık/eksiklik için dayanak olarak kullanılamayacağı, bir ihlalin para cezası ile cezalandırılabilmesi için fiilin ve verilecek cezanın açıkça kanunda ortaya konulması gerektiği, mevzuatta numune kabı eksikliğinin lisansın mevzuata aykırı kullanımı olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin açık bir ifadenin bulunmadığı, yorum yoluyla ceza maddelerinin kapsamının genişletilmesi, her türlü ihlale uygulanabilir hâle getirilmesinin hukuk devleti ve hukuki kesinlik ve öngörülebilirlik ilkesi ile bağdaşmadığı hususları göz önüne alındığında, denetim sırasında tespit edilen eksiklik “lisanstaki hakların mevzuata aykırı kullanımı” olarak değerlendirilemeyeceğinden, numune kabı bulundurmadığından bahisle para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, piyasaya arz olunan LPG’nin standartlara uygunluğuna ilişkin denetimlerin yapılabilmesi için gerekli altyapı çalışmalarının başlatılması amacıyla Kurul kararı alınarak tesislerde belirli sayıda numune kabı bulundurma zorunluluğu getirildiği, LPG dolum ve depolama tesislerinden LPG numunesi alınarak bu numunelerin akredite laboratuvarlarda analizlerinin gerçekleştirildiği, numune kabı bulundurulmaması durumunda lisans sahiplerinin numune kabı bulundurmaktan imtina etmesi dolayısıyla piyasaya arz edilen LPG’nin teknik düzenlemelere uygunluğuna ilişkin denetimlerin aksayacağı, 11/09/2012 tarihinde gerçekleştirilen denetimde söz konusu tüzel kişinin yeterli sayıda numune kabı bulundurmadığının tespit edildiği, denetim sırasında iki yıl önce alınmış numune kaplarına ilişkin faturanın ibraz edilmesinin, yeterli sayıda numune kabı bulundurulmadığı gerçeğini değiştirmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyize cevap dilekçesi verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
… adresinde … sayılı LPG Dağıtıcı Lisansı ile faaliyette bulunan davacı Şirkete ait otogaz istasyonunda 11/09/2012 tarihinde yapılan denetimde yeterli sayıda numune kabı bulundurmadığının tespit edildiği, davalı idare tarafından lisans sahibinin yazılı savunmasının alınmasına karar verildiği, davacının savunmasında, 11/09/2012 tarihinde personelin taziyesi olduğundan numune kaplarının ibraz edilemediğinin, 21/01/2010 tarihli fatura ile 6 adet numune kabı almış olduklarının belirtildiği, savunması yerinde görülmeyerek Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun tarih ve sayılı dava konusu kararı ile idari para cezası verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “Yaptırımlar” başlıklı 17. maddesinde, “Lisans sahibi kişiler hakkında bu Kanuna, bu Kanuna göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere, Kurumun yazılı talimatlarına veya lisanslarına kayıtlı hususların herhangi birine riayet edilmediği takdirde, Kurum tarafından ön araştırma veya soruşturma başlatılır. Ayrıca, ilgiliye onbeş gün içerisinde aykırılıkların giderilmesi, aksi hâlde bahse konu piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya doğrudan doğruya iptal yaptırımının uygulanacağı ihbar edilir. Bu ihbara rağmen onbeşgünlük sürenin bitiminde aykırılıklar giderilmezse, Kurum piyasa faaliyetini otuzgünden az, yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurur. Geçici durdurma süresince, tehlikeli eylemin veya kötüniyetin veya herhangi bir zararın oluşmasının önlenmesi ile faaliyetin durdurulmasına neden olan durumun ortadan kaldırılmasına ilişkin faaliyetler dışında hiçbir piyasa faaliyeti yapılamaz. Lisans iptalleri Kurumca yapılacak soruşturma neticesine göre karara bağlanır…” kuralına yer verilmiştir.
7164 sayılı Maden Kanunu İle Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 36. maddesi ile, 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesi, “İdari yaptırımlar; tedbirler, lisans iptalleri ve idari para cezalarından oluşur. Bu Kanuna göre idari para cezaları, tedbirler ve lisans iptallerinin uygulanması bu Kanunun diğer hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaz.
Bu Kanuna göre verilen idari para cezaları, alınan tedbirler ve lisans iptalleri diğer kanunlar gereği yapılacak işlemleri engellemez. Bu Kanuna göre idari yaptırımlar aşağıdaki usulde yürütülür:
a) Lisans sahibi kişiler hakkında bu Kanuna, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına aykırı davranılması hâlinde; Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için ilgilisine Kurum veya Kurumca yetkilendirilen kuruluşlar tarafından, otuz gün içerisinde aykırılığın giderilmesi, aksi hâlde hakkında geçici durdurma yapılabileceği ihtar edilir. Verilen ihtar süresi sonunda mevzuata aykırı durumu devam ettirenlerin ilgili piyasa faaliyeti altmış gün süre ile geçici olarak durdurulur. Niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiilin tespit tarihinden itibaren iki yıl içerisinde tekrar edilmesi hâlinde ise ihtar işlemi uygulanmaksızın ilgili piyasa faaliyeti altmış gün süre ile geçici olarak durdurulur. Geçici durdurma süresince, tehlikeli eylemin veya kötüniyetin veya ürünlerde zarar oluşmasının önlenmesi ile faaliyetin durdurulmasına neden olan durumun ortadan kaldırılmasına ilişkin faaliyetler dışında hiçbir piyasa faaliyeti yapılamaz. Geçici durdurma süresi sonunda da tespit edilen aykırılıklar giderilmezse, faaliyetin durdurulmasına devam edilerek soruşturma başlatılır ve gerekli idari yaptırımlar uygulanır. Lisans iptalleri Kurumca yapılacak soruşturma neticesine göre karara bağlanır. Yapılan geçici durdurma sonrasında mevzuata aykırı durumun ortadan kalkması hâlinde geçici durdurma hâli sona erdirilir…” şeklinde değiştirilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde, “Kabahat” deyiminin, Kanun’un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun’un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 15/10/2009 tarih ve 2274-2 sayılı kararıyla; 5307 Sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla, Kuruma verilen LPG piyasasının denetimi ve gözetimi görevlerinin daha etkin olarak yerine getirilebilmesi amacıyla; gerekli durumlarda numune alınmak üzere Rafinerici, LPG Dağıtıcı ve LPG Depolama Lisansı sahiplerinin 01/01/2010 tarihinden itibaren her bir LPG dolum ve/veya depolama tesislerinde ayrı ayrı olmak üzere TS EN ISO 4257 standartlarına uygun asgari 3 adet (1 set) LPG numune kabı bulundurmasının zorunlu hâle getirilmesine karar verilmiştir.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 18/04/2012 tarih ve 3786 sayılı kararıyla, yukarıdaki kural değiştirilerek, 5307 Sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla, Kuruma verilen LPG piyasasının denetimi ve gözetimi görevlerinin daha etkin olarak yerine getirilebilmesi amacıyla; gerekli durumlarda numune alınmak üzere Rafinerici, LPG Dağıtıcı ve LPG Depolama lisans sahiplerinin 01/06/2012 tarihinden itibaren her bir dolum ve/veya depolama tesisi için ayrı ayrı olmak üzere TS EN ISO 4257 standardında belirtilen özelliklere sahip ve ilgili teknik mevzuata uygun en az 2 litre hacme sahip ve 24 cm x 24 cm x 52 cm boyutlarından daha büyük olmayan, asgari 6 adet (1 set) LPG numune kabı bulundurmasının zorunlu hâle getirilmesine karar verilmiştir.
14/03/2019 tarih ve 8487-6 sayılı Kurul kararı ile, “Numune kabı bulundurulmaması” niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan Kurul kararları incelendiğinde, piyasaya arz olunan LPG’nin standartlara uygunluğuna ilişkin denetimlerin yapılabilmesi ve LPG dolum ve depolama tesislerinden LPG numunesi alınarak bu numunelerin akredite laboratuvarlarda analizlerinin gerçekleştirilebilmesi amacıyla tesislerde belirli sayıda numune kabı bulundurma zorunluluğu getirildiği görülmektedir. Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından ilk olarak TS EN ISO 4257 standardında 3 adet (1 set) LPG numune kabı bulundurma zorunluluğu getirilmiş iken, ilerleyen zamanlarda davalı idare ile aralarında hizmet alımı sözleşmesi imzalanan ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi (PAL)’in teknik ihtiyaçları doğrultusunda, bulundurulması gereken numune kabı sayısı 6’ya çıkarıldığı gibi, bu kapların hacim ve boyutlarıyla ilgili daha detaylı bir karar alınmış, 01/06/2012 tarihinden itibaren her bir dolum ve/veya depolama tesisi için ayrı ayrı olmak üzere bu kapların hazır bulundurulması zorunlu hâle getirilmiştir.
Kurul kararında belirtilen 01/06/2012 tarihinden sonraki bir tarihte mezkur tesiste yapılan denetimde yeterli sayıda numune kabı bulundurulmamasının tespit edilmesi üzerine dava konusu idari para cezası tesis edilmiştir.
28/02/2019 tarih ve 30700 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7164 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile değiştirilen 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 17. maddesinde yer alan ihtar müessesesinin, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından karara bağlanmış, ancak kesinleşmemiş ve/veya tahsil edilmemiş idari para cezalarında lehe kanun teşkil edip etmediği yönünden yapılan değerlendirmede; belirtilen hükümlerin birlikte incelenmesinden, idarî yaptırımlar bakımından ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Değişiklikten önce, 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesinde idarî para cezaları, 17. maddesinde ise lisans iptali düzenlenmiştir. Gerek idarî para cezasının, gerekse de lisans iptalinin bir idarî yaptırım olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak Kanun’da idarî para cezaları ile lisans iptali farklı usul ve esaslara bağlanmıştır. Bu bağlamda Kanun’un 16. maddesinde idarî para cezası verilebilmesinin ön şartı olarak ihbar yapılması aranmadığı hâlde, 17. maddesinde lisans iptali için aykırılığın giderilmesi yönünde 15 günlük süre tanıyan ihbar yapılması zorunlu görülmüştür.
Değişiklikten sonra ise, 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesinde yapılan yeni düzenleme ile, idari para cezaları da idarî yaptırımlar arasında sayılmış ve tüm idari yaptırımlar bakımından 17. maddedeki usûlün uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Bu itibarla, 16. maddede yer verilen idarî para cezalarına ilişkin fiillerden Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlenen “niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olanlar” için otuz günlük süre içerisinde aykırılığın giderilmesi, aksi hâlde hakkında geçici durdurma yapılabileceğinin ihtar edileceğine ilişkin düzenlemenin, idarî para cezaları yönünden cezalandırılmadan önce hukuka aykırı davranışta bulunan kişi veya kişilere hukuka aykırı durumun ortadan kaldırılması için tanınmış bir hak olduğu, bu yönüyle kişinin cezalandırılabilmesine ilişkin bir ön şart teşkil ettiği ve söz konusu fiilleri işleyenler bakımından daha önce böyle bir usul öngörülmeyip, fiilin sabit görülmesi hâlinde doğrudan idarî para cezasına muhatap oldukları dikkate alındığında, anılan Kanun değişikliğinin lehe kanun hükmü niteliğini taşıdığı sonucuna varılmıştır.
Bu kapsamda, lehe kanun hükümleri uyarınca ihtar müessesesi kapsamında değerlendirilen numune kabı bulundurulmaması fiili sebebiyle davacıya verilen idarî para cezasının iptali yönündeki Ankara 12. İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 11/10/2019 tarihinde esasta oybirliği gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “İdarî Para Cezaları, Yaptırımlar, Ön Araştırma, Soruşturma, Dava Hakkı ve Yönetmelik” başlıklı İkinci Bölümü’nün 16. maddesinde idarî para cezaları düzenlenmiş, “Ön araştırma, soruşturma ve dava hakkı” başlıklı 18. maddesinde ise, Kurulun re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyetler üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar vereceği öngörülmüş ve ön araştırma ve soruşturmada takip edilecek usul ve esasların, Kurum tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
Aktarılan bu Kanun hükümlerine göre, Kurulun idarî para cezası verilmesini gerektiren hâllerle ilgili olarak re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyetler üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar vermesi gerektiği açıktır.
Öte yandan, 18. maddenin başlığında ve içeriğinde 16. maddede öngörülen idarî para cezasını gerektiren hâllerin ön araştırma veya soruşturma zorunluluğundan muaf tutulduğuna dair hiçbir ifadeye yer verilmediğinden, 18. maddede tüm idarî cezalar için zorunlu tutulan idarî usulün, 16. maddede öngörülen idarî cezalar için de uygulanmasının yasal bir yükümlülük olduğu ortadadır.
Keza, modern idare hukuku uygulamalarında kişilere idarî ceza verilmeden önce idarî soruşturma yapılması ve cezanın bir soruşturma sonucu verilmesi “idarî usul” kurallarının önemli bir kısmını oluşturmakta olup regülasyon otoritelerinin verdiği idarî cezalarda bu uygulama çok daha belirgindir.
Bu itibarla, 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesinde düzenlenen idarî para cezasını gerektiren hallerin gerçekleştiğinin Kurul tarafından re’sen belirlenmesi veya bu konuda Kurula ihbar veya şikâyetlerin intikal etmesi üzerine Kurul tarafından doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar verilmesi zorunlu olmasına rağmen davacı şirket hakkında ön araştırma veya soruşturma yapılmadan idarî para cezası uygulanmasına ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla gerekçesi yönünden çoğunluk kararına katılmıyorum.