Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/3562 E.  ,  2019/3580 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/3562
Karar No:2019/3580

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 23/03/2012 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Temizlik İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacının yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunda; ( birinci iddia olarak) ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin teklif fiyatlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sunmuş oldukları aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’ne (Tebliğ) uygun olmadığı; ikinci iddia olarak; ihale üzerinde bırakılan istekli ve ihaleye teklif sunan diğer isteklilerin bilanço ve gelir tablosuna ilişkin yeterlik kriterlerini sağlamadığı, tekliflerinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin ileri sürüldüğü; dava konusu Kurul kararıyla davacının birinci iddiasına ilişkin olarak; … Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının asgari işçilik giderinin üzerinde olduğu, işçilik giderini KİK işçilik modülünden yapılan hesaplama ile tevsik ettiği, temizlik malzemesi giderini tevsik için …– … ’ten alınmış proforma fatura ve EK-O5 maliyet/satış tutarı tespit tutanağı sunduğu, giyim giderini tevsik için … Ticaret – … ’ten alınmış proforma fatura ve EK-O5 maliyet/satış tutarı tespit tutanağı sunduğu, personel taşıma giderini tevsik için … ’ten alınmış fiyat teklifi ve … ’e ait D2 yetki belgesi, araç ruhsatları, EK-O6 maliyet/satış tutarı tespit tutanağı sunduğu, sunulan belgelerin Tebliğ’in 79. maddesine uygun olduğu; … Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının asgari işçilik giderinin üzerinde olduğu, işçilik giderini KİK işçilik modülünden yapılan hesaplama ile tevsik ettiği, temizlik malzemesi giderini tevsik için … Tic. Ltd. Şti.’den alınmış proforma fatura ve EK-O5 maliyet/satış tutarı tespit tutanağı sunduğu, giyim giderini tevsik için… Şti.’den alınmış proforma fatura ve EK-O5 maliyet/satış tutarı tespit tutanağı sunduğu, personel taşıma giderini tevsik için … Taşımacılık – … ’dan alınmış fiyat teklifi ve EK-O6 maliyet/satış tutarı tespit tutanağı, …’ait mesleki faaliyet belgesi ve …’aait araç kiralama sözleşmeleri sunduğu, sunulan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin 79. maddesine uygun olduğu; … Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının asgari işçilik giderinin üzerinde olduğu, işçilik giderini KİK işçilik modülünden yapılan hesaplama ile tevsik ettiği, temizlik malzemesi giderini tevsik için … Endüstriyel Temz. ve … Ltd. Şti.’den alınmış proforma fatura sunduğu, giyim giderini tevsik için … ve … Tic. Ltd. Şti.’den alınmış proforma fatura sunduğu, personel taşıma giderini tevsik için Kütahya Belediyesi toplu taşım araçları fiyat tarife listesini sunduğu, sunulan belgelerin Tebliğ’in 79. maddesine uygun olduğu gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, davacının ikinci iddiasına ilişkin olarak; inceleme konusu ihaleye 12 isteklinin katıldığı, “İhale üzerinde bırakılan istekli ve ihaleye teklif sunan diğer isteklilerin bilanço ve gelir tablosuna ilişkin yeterlik kriterlerini sağlamadığı” iddia edilmekle birlikte, bilanço ve gelir tablosuna ilişkin hangi isteklilerin hangi yeterlik kriterini sağlamadığına dair somut herhangi bir iddiaya yer verilmeyip, ihaleye teklif sunan tüm isteklilerin bilanço ve gelir tablosuna ilişkin yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadıklarına dair yeniden inceleme yapılmasına yönelik soyut ve mesnetsiz iddialara yer verildiği, bu nedenle, başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ hükmüne uygun olmadığı, gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, bu durumda; ihale üzerinde kalan ve en avantajlı ikinci teklif sahibinin tekliflerinin Tebliğ’e uygun olduğu ve davacının itirazen şikâyet dilekçesindeki ikinci iddiasının da İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’e aykırı olduğu anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve diğer isteklilerin tekliflerinin bilanço ve gelir tablolarına ilişkin yeterlik kriterlerini sağlamadığı iddiasının soyut olduğu gerekçesiyle incelenmemesinin hukuka aykırı olduğu, diğer isteklilerinin bilanço ve gelir tablolarına ilişkin bilgi sahibi olmasının beklenemeyeceği, bu iddiasının incelenmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunun ihale komisyonu kararında ifade edildiği, bu sebeple değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, aşırı düşük teklif açıklamasında dikkate alınacak hususların mevzuatta düzenlendiği, mevzuata uygun olan tekliflerin hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılamayacağı, davacının somut bir ifade yahut delile yer vermeksizin tüm isteklilerin bilanço ve gelir tablosuna ilişkin yeterlik kriterlerini sağlamadığını iddia ettiği, bu iddianın şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırlık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
… Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 23/03/2012 tarihinde açık ihale usulü ile “Temizlik İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş, ihalede … Ltd. Şti. ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, … Ltd. Şti. ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Davacı şirket tarafından, diğer isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan istekli ve ihaleye teklif sunan diğer isteklilerin bilanço ve gelir tablosuna ilişkin yeterlik kriterlerini sağlamadığı iddiasıyla yaptığı şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, diğer isteklilerin bilanço ve gelir tablosuna ilişkin iddiasının şekil yönünden, diğer iddialarının ise esastan incelenerek dava konusu işlemle reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”; 54. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.”; dördüncü fıkrasında, “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: … d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller …”; 56. maddesinin ikinci fıkrasında, “Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.”; 61. maddesinde ise, “Bu Kanun’un uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60’ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1.Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin birinci iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin ikinci iddiasına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde:
Gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında ayrıntılı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksinin kabulü, Kanun’da zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyen bir kurum olmasına ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet verecektir.
Bu itibarla, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede yer alan “ihale üzerinde bırakılan istekli ve ihaleye teklif sunan diğer isteklilerin bilanço ve gelir tablosuna ilişkin yeterlik kriterlerini sağlamadığı, tekliflerinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasının, davacının diğer isteklilerin bilanço ve gelir tablolarına ilişkin iddiasını detaylandırması beklenemeyeceğinden, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendindeki düzenlemeye aykırılık taşımadığı görülmektedir.
Bu itibarla, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet aşamasında davacının söz konusu iddiasının esasının incelenmesi gerekirken şekil yönünden reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacının 1. iddiasına ilişkin kısmında ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Mahkeme kararının davacının 2. iddiasına ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından, davacı tarafından ilk derece ve temyiz aşamalarında yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ..-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/11/2019 tarihinde kısmen oybirliğiyle, kısmen oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Temyizen incelenen İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının tümüyle onanması gerektiği oyuyla, kararın kısmen bozulmasına ve dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısım yönünden karara katılmıyorum.