Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/3141 E.  ,  2019/3797 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/3141
Karar No:2019/3797

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : … Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 04/07/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Tıbbi Cihaz Bakım-Onarım ve Kalibrasyon Hizmet Alımı” ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin 24/07/2013 tarih ve 2013/UH.II.3033 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; cihazların bakım, onarım ve kalibrasyonunun Türkiye yetkili servisine veya Türkiye yetkili servisinin yetki verdiği yerel servislere veya ilgili cihazı üreten firma ile yapılacak parça dahil sözleşmeler kapsamında yaptırılmasının öngörüldüğü, zeyilname ile değişiklik yapılmadan önce, bu hizmetlerin cihazı üreten firma veya üreticiden ilgili cihazlar için teknik bakım onarım sertifikası almış en az 5 (beş) yıl deneyimli personel istihdam eden firma ile yapılacak parça dahil sözleşmeler kapsamında da yapılabileceğinin düzenlendiği, Teknik Şartname’de zeyilname ile yapılan değişikliğin cihazın üreticisi olmayan firmalar yönünden, üretici firma ile parça dahil sözleşme imzalamayı gerektirdiği için maliyet artışı getireceği, cihazın üreticisi yönünden ise avantaj sağlayacağı, değişikliğin istekliler arasında fırsat eşitliğini tam olarak sağlamadığı gibi, değişiklik öncesi şartname hükümlerinde cihazların bakım ve onarımının Türkiye yetkili servisince, Türkiye yetkili servisinin yetki verdiği yerel servislerce veya ilgili cihazı üreten firma veya üretici ile ilgili cihazlar için teknik bakım onarım sertifikası almış en az 5 (beş) yıl deneyimli personel istihdam eden firma ile yapılacak parça dahil sözleşme imzalayan kişilerce de yerine getirilmesi öngörülerek anılan hizmetin daha geniş kesimden alınmasının amaçlandığı göz önüne alındığında, zeyilname öncesi durumun ihaleye katılımı artıracağı, hizmetin etkin yürütülmesini engelleyecek nitelikte olmadığı, zeyilname ile değişik şartname hükümlerinin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu, söz konusu hükümlerle ihale sürecinin devam ettirilmesine hukuken olanak bulunmadığı, uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin rekabeti daraltmaya yönelik olmadığı, yerine getirilecek hizmetin önemi nedeniyle işi yapacak şirketin işe yönelik niteliğini ortaya koyan düzenlemeler olduğu, idari işleme ve temyize konu Mahkeme kararına dayanak oluşturan teknik görüşün yerinde olmadığı, kritik önemi haiz yedek parçalar için stok bulundurulmasının amaçlandığı, bunun da ancak belirli bir niteliğe sahip yüklenici tarafından sağlanabileceği, Mahkeme tarafından bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği hâlde bilirkişiye başvurulmadan nihai kararın verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale dokümanında yer verilen düzenlemelerin ihaleye katılımı ve rekabet ortamını daraltması durumunda rekabet ve eşit muamele ilkeleri çerçevesinde ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği, zeyilname ile Teknik Şartname’de yapılan değişikliğin rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu sonucuna varıldığından 4734 sayılı Kanun’un 12. maddesi uyarınca ihalenin iptaline karar verildiği, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
… Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 04/07/2013 tarihinde açık ihale usulü ile “24 Ay Tıbbi Cihaz Bakım-Onarım ve Kalibrasyon Hizmet Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Teknik Şartname’nin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına konu 5.6. maddesinde; “İleri teknoloji içeren ve aşağıda belirtilen cihazların her türlü bakım, onarım, periyodik bakım ve kalibrasyonlarını ilgili cihazın Türkiye Yetkili Servisine veya Türkiye yetkili servisinin yetki verdiği yerel servislere veya ilgili cihazı üreten firma veya üreticiden ilgili cihazlar için teknik bakım onarım sertifikası almış en az 5 (beş) yıl deneyimli personel istihdam eden firma ile yapılacak parça dahil sözleşmeler kapsamında yaptırmak zorundadır. Bu firmalarla yapılan parça dahil kapsamda sözleşmelerin birer kopyası hastane idaresine işe başlama talimatının verilmesinden en geç 15 gün içinde sunulmak zorundadır…”; 8.9.1. maddesinde, “İleri teknoloji içeren ve aşağıda belirtilen cihazların her türlü bakım, onarım, periyodik bakım ve kalibrasyonlarını ilgili cihazın Türkiye Yetkili Servisine veya Türkiye yetkili servisinin yetki verdiği yerel servislere veya ilgili cihazı üreten firma veya üreticiden ilgili cihazlar için teknik bakım onarım sertifikası almış en az 5 (beş) yıl deneyimli personel istihdam eden firma ile yapılacak parça dahil sözleşmeler kapsamında yaptırmak zorundadır. Bu firmalarla yapılan parça dahil kapsamda sözleşmelerin birer kopyası hastane idaresine işe başlama talimatının verilmesinden en geç 15 gün içinde sunulmak zorundadır. Yüklenici, periyodik bakım ve arıza müdahaleleri ile kalibrasyonların sözleşme şartlarına uygun olarak yapıldığının takibinden sorumludur.” kuralları yer almakta iken, 14/06/2013 tarihinde zeyilnamede değişiklik yapılarak 5.6. maddesinde; “İleri teknoloji içeren ve aşağıda belirtilen cihazların her türlü bakım, onarım, periyodik bakım ve kalibrasyonlarını ilgili cihazın Türkiye Yetkili Servisine veya Türkiye yetkili servisinin yetki verdiği yerel servislere veya ilgili cihazı üreten firma ile yapılacak parça dahil sözleşmeler kapsamında yaptırmak zorundadır. Bu firmalarla yapılan parça dahil kapsamda sözleşmelerin birer kopyası hastane idaresine işe başlama talimatının verilmesinden en geç 15 gün içinde sunulmak zorundadır.”; 8.9.1 maddesinde; “İleri teknoloji içeren ve 5.6 maddede belirtilen cihazların her türlü bakım, onarım, periyodik bakım ve kalibrasyonlarını ilgili cihazın Türkiye Yetkili Servisine veya Türkiye yetkili servisinin yetki verdiği yerel servislere veya ilgili cihazı üreten firma ile yapılacak parça dahil sözleşmeler kapsamında yaptırmak zorundadır. Yüklenici, periyodik bakım ve arıza müdahaleleri ile kalibrasyonların sözleşme şartlarına uygun olarak yapıldığının takibinden sorumludur.” kurallarına yer verilmiştir.
Teknik Şartname’nin zeyilname ile değiştirilen itirazen şikâyete konu maddeleriyle aynı nitelikteki ihale dokümanı hakkında Kamu İhale Kurulu’nun 05/06/2013 tarih ve 2013/UH.III-2373 sayılı kararına dayanak alınan teknik görüş yazısında, “…. başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 4.5, 4.6, 5.1.2, 7.2.2 ve 7.9.1.’inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin ihaleye uygun olmadığı yönündeki iddiası kanaatimce yerinde ve doğru olup; adı geçen maddelerin başvuru sahibi tarafından önerildiği şekilde değiştirilmesi gerektiği kanaatinde olduğumu belirtirim.” ifadelerine yer verilmiştir.
Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu 24/07/2013 tarih ve 2013/UH.II.3033 sayılı kararı ile, Teknik Şartname’nin zeyilname ile değişiklik yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu maddelerinin 4734 sayılı Kanun’un 12. maddesine aykırı olduğundan bahisle ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12. maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnamelerin bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabileceği, ihale konusu işlerin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı, teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemelerin de yapılacağı, bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verileceği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği, ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebileceği; “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29. maddesinde, ilân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmamasının esas olduğu, değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebeplerin ve zorunlulukların bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânların geçersiz sayılacağı ve işin yeniden aynı şekilde ilân olunacağı, ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabileceği, yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilnamenin, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderileceği, zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebileceği, zeyilname düzenlenmesi hâlinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkânı sağlanacağı, ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebileceği, bu talebin idarece uygun görülmesi hâlinde yapılacak açıklamanın, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderileceği; “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği, Kurumun, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallara göre, idare, kamu ihalelerinde kaynakların etkin ve verimli kullanmasını sağlamak ve ihalelerin rekabet ve eşit muamele ilkelerine uygun olarak gerçekleştirilmesini temin etmekle yükümlüdür. İhalelere yönelik temel ilkeleri ve belirlenecek teknik ölçütlerin verimliği ve fonksiyonelliğini dikkate almak kaydıyla, ihtiyaç duyulan mal ve hizmetin vasfını belirleme konusunda idareye takdir yetkisi tanınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idareye ait tıbbi cihazların periyodik bakım, onarım ve kalibrasyonu işine yönelik olarak ihaleye çıkıldığı, Teknik Şartname’nin 5.6. ve 8.9.1. maddelerinde zeyilname ile değişiklik yapılarak, ihale konusu cihazların tamirini gerektiren durumlarda nasıl bir usul izlemesi gerektiği ve yüklenicinin sorumluluğunu belirlemeye yönelik kurallara yer verildiği, bahse konu kurallarla sadece belirli niteliklere sahip kişilere tamir yetkisi verildiği, yüklenicinin cihazın tamir işlemlerini ancak belirli koşullara uygun olarak Teknik Şartname’de belirtilen nitelikleri taşıyan kişilere yaptırabileceği, Teknik Şartname’nin 5.6. ve 8.9.1. maddelerinde yer alan düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu ve rekabetin oluşmasını engelleyeceği iddialarıyla yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine gerçekleştirilen itirazen şikâyet başvurusu kapsamında, karara esas alınan başka bir itirazen şikâyet başvurusu kapsamındaki teknik görüşte, Teknik Şartname’nin başvuruya konu maddelerine ilişkin iddiaların uygun bulunduğu, teknik görüşteki değerlendirmeye uygun olarak davalı idarece ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan teknik görüş yazısı incelendiğinde, Teknik Şartname’nin başvuruya konu maddelerinde kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasına, rekabet ve eşit muamele ilkelerine veya idare tarafından belirlenen teknik ölçütlerin verimliği ve fonksiyonelliğine yönelik somut bir inceleme ve değerlendirmeye yer verilmediği, sadece bahse konu maddelerin şikâyetçinin talebi doğrultusunda değiştirilmesi gerektiği kanaatinde olunduğunun belirtildiği, söz konusu düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine neden uygun olmadığı yönünde bir açıklamanın bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda, ihaleye konu tıbbi cihazların kullanımı esnasında ortaya çıkabilecek arızaların giderilmesi, cihazların bakım ve onarımı ile yedek parçaların temin edilmesinin idarece belirlenen çerçevede gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik Teknik Şartname’nin dava konusu işleme esas alınan maddelerinin, ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olmadığı, idarenin teknik ölçütlerin verimliğini ve fonksiyonelliğini dikkate almak kaydıyla ihtiyaç duyulan mal ve hizmetlerin vasfını belirleme konusundaki takdir yetkisi kapsamında bulunduğu, işin önemi ve özelliğine uygun olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında yaşanması muhtemel olumsuzlukları bertaraf etmek amacıyla getirildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı tarafından yapılan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.