Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/3071 E. , 2019/3793 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/3071
Karar No:2019/3793
TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : … Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 07/03/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ve Bağlı Birimlerinde Bulunan 5490 Adet Tıbbi Cihazın Periyodik Bakım-Onarım ve Kalibrasyonu İşi” ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin 05/06/2013 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Teknik Şartname’nin başvuru konusu maddelerine ilişkin iddiaların ve değişiklik taleplerinin değerlendirilmesini sağlamak üzere … Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından davalı idareye sunulan 02/05/2013 tarih ve … sayılı teknik görüş yazısında, Teknik Şartname’nin 4.5., 4.6., 5.1.2., 7.2.2. ve 7.9.1. maddelerinde yer alan düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, rekabetin oluşmasını engellediği, bu nedenle idareye sunulacak teklif bedellerinin olması gerekenden daha yüksek düzeyde tezahür edeceği iddiasının haklı ve yerinde olduğu, buna karşılık Ek-3 ve Ek-4 listesinde yer alan ve X-ışını tüpü kullanan cihazların bakım-onarım açıklamalarında “X-ışını tüpü dahildir” ibaresine ilişkin olarak ise, cihazların çalışabilir olması için X-ışını tüpünün elzem olduğu, X-ışını tüpleri için önceden belirlenmiş tarama süresi gibi garanti parametreleri olmakla beraber tüpün ne zaman değiştirilmesi gerektiğinin kesin olarak öngörülememekte olduğu, tüp değişimi gereken durumlarda, dönem içinde ek bütçe ve yeni bir alım süreci gerektireceği için hem maliyetleri artıracağı hem de bu süreçte cihazın kullanılmayacağı, bu nedenle “X-ışını tüpü dahildir” ibaresi ile ihaleye çıkılmasının, toplu şekilde ihale yapılacağından dolayı hem maliyetleri düşüreceği hem de değişim gerektiren durumların hızlıca sonuçlandırılmasını sağlayarak hizmetin kesintisiz sürdürülmesini sağlayacağı, bu nedenle “Ek-3” ve “Ek-4” listelerinde yer alan cihazların bakım onarım şartnamesinde “X-ışını tüpü dahildir” şeklinde ihaleye çıkılmasının kurum yararına olduğu şeklinde değerlendirmelere yer verildiği, bu durumda, Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu maddelerinde yer alan düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, gerekli rekabetin oluşmasını önleyeceği, teknik görüşte idareye sunulacak tekliflerin olması gerekenden daha yüksek tezahür edeceğinin belirtilmiş olmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12. maddesi uyarınca belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı yönündeki ilkelere aykırılık teşkil ettiğinin sabit olması karşısında, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin rekabeti daraltmaya yönelik olmadığı, yerine getirilecek hizmetin önemi nedeniyle işi yapacak şirketin işe yönelik niteliğini ortaya koyan düzenlemeler olduğu, idari işleme ve temyize konu Mahkeme kararına dayanak oluşturan teknik görüşün yerinde olmadığı, kritik önemi haiz yedek parçalar için stok bulundurulmasının amaçlandığı, bunun da ancak belirli bir niteliğe sahip yüklenici tarafından sağlanabileceği, Mahkeme tarafından bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği hâlde teknik bir konuda bilirkişiye başvurulmadan nihai kararın verildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ihale dokümanında yer verilen düzenlemelerin ihaleye katılımı ve rekabet ortamını daraltması durumunda rekabet ve eşit muamele ilkeleri çerçevesinde ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği, Teknik Şartname’nin bazı maddelerinin ve Ek-3 ve Ek-4’te yer alan cihazların bakımında “X ışını tüpü dahildir.” ibaresinin rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu yönündeki iddianın uzmanından teknik görüş alınarak değerlendirildiği, teknik görüşe göre Ek-3 ve Ek-4’te yer alan cihazlara yönelik ibare hakkındaki iddia yerinde bulunmamakla birlikte Teknik Şartname’nin 4.5., 4.6., 5.1.2, 7.2.2. ve 7.9.1. maddelerine yönelik iddiaların yerinde olduğu sonucuna varıldığından 4734 sayılı Kanun’un 12. maddesi uyarınca ihalenin iptaline karar verildiği, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
… Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 07/03/2013 tarihinde açık ihale usulü ile “… Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ve Bağlı Birimlerinde Bulunan 5490 Adet Tıbbi Cihazın Periyodik Bakım-Onarım ve Kalibrasyonu İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Bahse konu ihaleye yönelik şikâyet başvurusunun reddi üzerine, Teknik Şartname’nin 4.5., 4.6., 5.1.2., 7.2.2., 7.9.1. maddelerinde yer alan düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, gerekli rekabetin oluşmasını engelleyeceği, “Ek-3” ve “Ek-4” listelerinde yer alan “X-Işını tüpü dahildir” ibaresinin Teknik Şartname metninden çıkartılması gerektiği iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu maddeleriyle ilgili olarak teknik görüş talep edilmiş, davalı idareye sunulan teknik görüş yazısında, “…. başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 4.5, 4.6, 5.1.2, 7.2.2 ve 7.9.1.’inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin ihaleye uygun olmadığı yönündeki iddiası kanaatimce yerinde ve doğru olup; adı geçen maddelerin başvuru sahibi tarafından önerildiği şekilde değiştirilmesi gerektiği kanaatinde olduğumu belirtirim.” ifadesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) dava konusu 05/06/2013 tarih ve … sayılı kararı ile, Teknik Şartname’nin itirazen şikâyet başvurusuna konu maddelerinin 4734 sayılı Kanun’un 12. maddesine aykırı olduğundan bahisle ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Bunun üzerine anılan kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12. maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnamelerin bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabileceği, ihale konusu işlerin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı, teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemelerin de yapılacağı, bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verileceği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği, ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebileceği; “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği, Kurumun, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabileceği kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallara göre, idare, kamu ihalelerinde kaynakların etkin ve verimli kullanmasını sağlamak ve ihalelerin rekabet ve eşit muamele ilkelerine uygun olarak gerçekleştirilmesini temin etmekle yükümlüdür. İhalelere yönelik temel ilkeleri ve belirlenecek teknik ölçütlerin verimliği ve fonksiyonelliğini dikkate almak kaydıyla, ihtiyaç duyulan mal ve hizmetlerin vasfını belirleme konusunda idareye takdir yetkisi tanınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idareye ait tıbbi cihazların periyodik bakım, onarım ve kalibrasyonu işine yönelik olarak ihaleye çıkıldığı, Teknik Şartname’de ihale konusu cihazların tamirini gerektiren durumlarda nasıl bir usul izlemesi gerektiği ve yüklenicinin sorumluluğunu belirlemeye yönelik kurallara yer verildiği, bahse konu kurallarla sadece belirli niteliklere sahip kişilere tamir yetkisi verildiği, yüklenicinin cihazın tamir işlemlerini ancak belirli koşullara uygun olarak Teknik Şartname’de belirtilen nitelikleri taşıyan kişilere yaptırabileceği, Teknik Şartname’nin 4.5., 4.6., 5.1.2., 7.2.2. ve 7.9.1. maddelerinde yer alan düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, gerekli rekabetin oluşmasını engelleyeceği, ayrıca Teknik Şartname’nin “Ek-3” ve “Ek-4” listelerinde yer alan “X-Işını tüpü dahildir” ibaresinin metinden çıkartılması gerektiği iddialarıyla yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine gerçekleştirilen itirazen şikâyet başvurusu kapsamında alınan teknik görüşte, Teknik Şartname’nin başvuruya konu maddelerine ilişkin iddiaların uygun bulunduğu, teknik görüşteki değerlendirmeye uygun olarak davalı idarece ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan teknik görüş yazısı incelendiğinde, Teknik Şartname’nin 4.5., 4.6., 5.1.2., 7.2.2. ve 7.9.1. maddelerinde kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasına, rekabet ve eşit muamele ilkelerine veya idare tarafından belirlenen teknik ölçütlerin verimliği ve fonksiyonelliğine yönelik somut bir inceleme ve değerlendirmeye yer verilmediği, sadece bahse konu maddelerin şikâyetçinin talebi doğrultusunda değiştirilmesi gerektiği kanaatinde olunduğunun belirtildiği, söz konusu düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine neden uygun olmadığı yönünde bir açıklamanın bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda, ihaleye konu tıbbi cihazların kullanımı esnasında ortaya çıkabilecek arızaların giderilmesi, cihazların bakım ve onarımı ile yedek parçaların temin edilmesinin idarece belirlenen çerçevede gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik Teknik Şartname’nin dava konusu işleme esas alınan kurallarının, ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olmadığı, idarenin teknik ölçütlerin verimliğini ve fonksiyonelliğini dikkate almak kaydıyla ihtiyaç duyulan mal ve hizmetlerin vasfını belirleme konusundaki takdir yetkisi kapsamında bulunduğu, işin önemi ve özelliğine uygun olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında yaşanması muhtemel olumsuzlukları bertaraf etmek amacıyla getirildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, ihalenin iptaline yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı tarafından yapılan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.